Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
van waardering volgens continuïteit bestond er eind 1983 al
verhaalsinsolventie. Waar het balanstotaal onbekend is, is over de
solvabiliteit weinig te zeggen anders dan dat die door het dividendbesluit
aanzienlijk werd verslechterd en in alle waarschijnlijkheid na het
besluit ‘onvoldoende’ (15%) – en dus ook niet ‘voldoende’ (25%) –
was. Of en in hoeverre dat ook geldt vóór het dividendbesluit is niet te
zeggen.
(vii) Auditrade was structureel verliesgevend. In 1981 en 1982 waren deze
f 224.000 resp. f 504 000, voor 1983 werd f 550.000 verwacht en
f 782.110 gerealiseerd. De teruggang in omzet was zodanig dat op enig
moment besloten zou worden de hifi-stereo-markt in de Benelux af te
bouwen. 1111 Er gloorde vagelijk nog hoop voor een nieuw ‘Transonicproject’
waarvan winst verwacht werd.
(viii) Het Hof overweegt: ‘gezien de geleden verliezen (..) is het duidelijk (..)
dat bij voortzetting van deze lijn de na dit laatste verlies nog aanwezige
reserves van f 1.124.000 uit een financieel-economisch oogpunt niet als
een vrij beschikbare reserve waren te beschouwen maar dat ze nodig
zouden zijn om komende verliezen op te vangen in afwachting van
gunstiger tijden, dan wel in geval van liquidatie geheel of grotendeels
zouden verdwijnen’. Deze feiten wijzen op een verslechterde
solvabiliteit en ook een vermindering van de liquiditeit. De bekende
feiten bieden echter geen definitief uitsluitsel over de vraag of
Auditrade al op 20 december, na het dividendbesluit, feitelijk insolvent
was of snel zou worden. De netto liquiditeitspositie moet ongeveer
gelijk zijn geweest aan: -/- f 132.000 (e.v.) – investeringen (?) +
financiering NMB Heller (?) + langlopende lening Nimox f 1,5 miljoen.
Gezien het negatieve eigen vermogen moet de liquiditeitspositie sterk
afhankelijk zijn geweest van de hoogte van de financiering. Met name
het gegeven dat de financier Heller zelfs nog in juni een aanzienlijke
overwaarde aan zekerheden had – de debiteuren – zou wellicht kunnen
betekenen dat het mogelijk met de liquiditeit nog niet zo slecht was
gesteld. Het dividendbesluit zelf in combinatie met de langlopende
lening leidde niet tot vermindering van de liquiditeitspositie en dus ook
niet tot het intreden van feitelijke insolventie.
(ix) Hoewel de liquiditeitspositie niet bekend is en er vage hoop gloorde in
verband met het Transsonic project, is aannemelijk dat Nimox concrete
aanwijzingen had voor een te ontstaan liquiditeitstekort en wetenschap
van dreigende insolventie had. Na de dividenduitkering ontstond een
‘onvoldoende’ solvabiliteit. De formulering van het Hof ziet niet op het
dreigende liquiditeitstekort maar op de solvabiliteit: ‘Gezien de penibele
situatie waarin Auditrade destijds blijkens de verliescijfers verkeerde
heeft Nimox daarbij moeten weten, en ook ongetwijfeld bedoeld, dat zij
1111 Mogelijk hield dit een liquidatiebesluit in, en in dat geval zou daarna met een liquidatiebalans
rekening moeten zijn gehouden die zeker een tekort zou hebben laten zien.
Wanneer besloten is tot afbouw is niet duidelijk.
399