Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
ging om medegedeelde verwachtingen van Nimox en van Faber, directeur van Auditrade. Blijkens
r.o. 2.6 en 2.7 van 's Hofs eindarrest was het hof van oordeel dat de verwachtingen van Nimox en
Faber slechts een ondergeschikte rol spelen, dat hun prognoses "uiteindelijk niet meer dan
prognoses'' waren en dat deze niet konden rechtvaardigen "dat Nimox als enig aandeelhouder op
die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde''.
Het hof heeft kennelijk op grond van deze oordelen het aanbod van getuigenbewijs omtrent "de
inhoud'' van het kredietresumé niet relevant geacht. Het stond het Hof vrij op die grond het aanbod
te passeren.
Bespreking:
X.9.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) (Pauliana-norm) De eisen in verband met dividenduitkeringen zijn te
vinden in concl. 63. Hier gaat het erom of Auditrade ten tijde van het
besluit in december 1983 en/of ten tijde van de betaling door de
verschaffing van zekerheid in juni 1984, kenbaar voor Nimox,
verliesgevend was en zo ja of de solvabiliteit minder was dan 25%. Ook
rijst de vraag of Heller wetenschap van dreigende insolventie had ten
tijde van de overdracht van de schuld.
(ii) (Beklamel-norm) Was Nimox een betrokkene die overwegende invloed
had op de voorzetting van de onderneming en als zodanig kennis had
van de financiële situatie? Wanneer had Nimox wetenschap van
feitelijke insolventie? Welk eventueel nadeel was het gevolg van de
voortzetting van de onderneming daarna?
(iii) (Verlengde Beklamel-norm) Was Nimox (of eventueel Heller) als
betrokkene verantwoordelijk voor het ontstaan van een financiering die
groter was dan (1 - s).I - s.LM - V? Welk nadeel was daarvan het
gevolg? Is het daardoor ontstane nadeel nog relevant in verband met de
eisen van de Pauliana-norm (zie (i))?
(iv) Is de curator bevoegd namens crediteuren een vordering strekkende tot
ongedaan maken van nadeel in te stellen, en zo ja hoe moet omgegaan
worden met het ongedaan te maken nadeel?
X.9.2 Relevante feiten en financiële positie
X.9.2.1 December 1983
(v) De exacte gegevens met betrekking tot de liquiditeitspositie en haar
ontwikkeling en de financieringsstructuur ontbreken. De belangrijkste
cijfers waren waarschijnlijk wel voor de rechter beschikbaar. We
moeten het doen met een reconstructie voor zover mogelijk.
(vi) Uit het arrest van het Hof is op te maken dat het eigen vermogen per
ultimo 1982 f 1.624.063 was en per ultimo 1983 (na het dividendbesluit
tot uitkering van f 1.124.000) -/- f 132.110. Bij het dividendbesluit werd
er nog van uitgegaan dat een vermogen van f 100.000 zou resteren.
Daaruit kan worden gedestilleerd dat het in december 1983 verwachte
verlies van f 550.000 uiteindelijk f 782.110 is geweest. Ook uitgaande
398