Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
constateert de Hoge Raad met zoveel woorden dat de Beklamel-regel aangeeft
wanneer de bestuurder de onderneming behoort te staken of surseance moet
aanvragen. 34
De Beklamel-regel, die op het eerste gezicht alleen betrekking heeft op de individuele niet-betaalde
crediteur heeft een veel bredere werking. De regel spreekt niet voor niets over verplichtingen,
omdat alleen aan de hand van alle op korte termijn na te komen verplichtingen geconstateerd kan
worden of met de op korte termijn beschikbare liquide middelen tijdig aan individuele
verplichtingen zal kunnen worden voldaan. Daarbij zal niet alleen rekening moeten worden
gehouden met nieuwe verplichtingen maar ook met bestaande en doorlopende verplichtingen. Dit
vinden we ook terug in Sobi/Hurks II. 35
In theorie behoeft de onderneming volgens het arrest niet te worden gestaakt indien
wederpartijen maar op de hoogte worden gesteld van de onmogelijkheid tot nakoming. Een
zodanige mededeling zal normaal gesproken de continuïteit van de onderneming nog verder in
gevaar brengen. De geformuleerde regel is overigens ook niet wenselijk indien de mededeling
aanleiding geeft tot nog grotere verliezen bij voortzetting van de onderneming.
Op grond van de vaste Beklamel-jurisprudentie lijkt het criterium duidelijk te
kunnen worden gesteld: feitelijke insolventie van een onderneming doet zich (in
ieder geval) voor als deze niet meer binnen redelijke termijn aan haar
verplichtingen kan voldoen en overigens (na liquidatie) verhaalsinsolvent zal
zijn. Die situatie doet zich voor bij een, voor de korte termijn, chronisch tekort
in de netto liquide middelen (zie III.2.1).
III.2.2.2 Feitelijke insolventie, discontinuïteit
De wet veronderstelt in 2:384 lid 3 BW dat discontinuïteit kan worden
vastgesteld. Het artikel bepaalt in dit verband: ‘Bij de waardering van activa en
passiva wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het geheel der
werkzaamheden van de rechtspersoon waaraan die activa en passiva dienstbaar
zijn, wordt voortgezet, tenzij de veronderstelling onjuist is of haar juistheid aan
gerede twijfel onderhevig is; alsdan wordt dit onder mededeling van de invloed
op vermogen en resultaat in de toelichting uiteengezet.’
De primaire verantwoordelijkheid voor de geldigheid van de continuïteitsveronderstelling berust bij
het bestuur, maar deze dient te worden gecontroleerd door de accountant. De beoordeling van de
continuïteitsveronderstelling heeft niet alleen betrekking op de balansdatum. Zij omvat zowel een
beoordeling van ontwikkelingen tussen de balansdatum en het afgeven van de verklaring, als een
beoordeling van toekomstverwachtingen (1 jaar na de balansdatum) die zeker voor die langere
termijn inherent onzeker zijn. In de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving 36 (RJrichtlijnen)
wordt 2:384 lid 3 BW als volgt uitgelegd: ‘Er bestaat gerede twijfel omtrent de
continuïteit van de werkzaamheden van de rechtspersoon indien de rechtspersoon niet meer op
eigen kracht aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Dit houdt in dat discontinuïteit van de
werkzaamheden van de rechtspersoon onvermijdelijk is te achten zonder medewerking van
belanghebbenden die verdergaat dan waartoe zij zich tot dusverre hebben verbonden, terwijl nog
34 Zie ook X.19.
35 Zie ook X.19.
36 Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving 2001, nr 120, 606. Deze regels
hebben geen formele status maar plegen wel door de rechter te worden toegepast, zie o.a.
OK 7-11-2002, JOR 2003, 6 (Sobi/KPN) en OK 20-11-2003, JOR 2004, 10 (Sobi/ Reed
Elsevier).
20