Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
daardoor benadeeld zijn, zijnde de faillissementscrediteuren. 2.4. Gezien de in 1981 en 1982 door
Auditrade geleden verliezen (f 24.000 resp. f 504.000) en het over 1983 ook door Nimox verwachte
verlies van f 550.000 is het duidelijk dat bij voortzetting van deze lijn de na dit laatste verlies nog
aanwezige reserves van f 1.124.000 uit een financieel-economisch oogpunt niet als een vrij
beschikbare reserve waren te beschouwen maar dat ze nodig zouden zijn om komende verliezen op
te vangen in afwachting van gunstiger tijden, dan wel in geval van liquidatie geheel of grotendeels
zouden verdwijnen. 2.5. Door desondanks door middel van het dividendbesluit de reserves uit de
vennootschap te halen en deze vrijwel zonder reserves haar bedrijf te laten voortzetten heeft Nimox
zich van een ten opzichte van de crediteuren achtergestelde aandeelhoudster getransformeerd tot
een mede-crediteur en vervolgens nog getracht zich boven de andere crediteuren voorrang te
verschaffen. Dit laatste logenstraft Nimox' stelling dat het er slechts om ging de aandelentransactie
met Faber mogelijk te maken. Gezien de penibele situatie waarin Auditrade destijds blijkens de
verliescijfers verkeerde heeft Nimox daarbij moeten weten, en ook ongetwijfeld bedoeld, dat zij
haar eigen risico als aandeelhoudster door het genomen besluit grotendeels afwentelde op de
crediteuren van Auditrade. 2.6. Op zichzelf is het juist wat Nimox stelt, nl. dat bij de beoordeling
van dit alles de verwachtingen welke Nimox, volgens haar op gezag van Faber, koesterde en mocht
koesteren van de winst die het nieuwe Transonic-project zou gaan opleveren, in aanmerking dienen
te worden genomen. Met de rechtbank is het Hof echter van oordeel dat aan die verwachtingen in
dit geval slechts een ondergeschikte rol is toebedeeld. 2.7. De prognoses van Nimox en/of van
Faber betreffende het Transonic-project waren uiteindelijk niet meer dan prognoses. Zij konden
wellicht rechtvaardigen dat aandeelhouders Auditrade haar bedrijf lieten voortzetten en voor
zichzelf en de crediteuren het commerciële risico namen dat de prognoses niet zouden uitkomen.
Niet echter dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere
risico grotendeels op de crediteuren afwentelde. 2.8. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in
de gegeven omstandigheden Nimox door het dividendbesluit te nemen slechts dan niet onrechtmatig
jegens crediteuren zou hebben gehandeld indien zij dit had omgezet in een achtergestelde lening. In
de thans ontstane situatie van het faillissement wordt de door Nimox teweeggebrachte schade
inderdaad goedgemaakt door haar niet als concurrent-crediteur toe te laten. Het stond de
rechtbank vrij aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen. Het Hof bevestigt het vonnis van de
rechtbank.
Hoge Raad: Zoals is aangenomen in HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597 is een faillissementscurator
ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door
de gefailleerde en kan in zo een geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van
een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de
benadeling van schuldeisers betrokken is. Er is geen grond om hierop een uitzondering te maken
voor het in het onderdeel veronderstelde geval dat de vorderingen die ten tijde van de
benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in
feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan.
Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van
vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van
het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn,
noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het
besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn. Ook indien het dividendbesluit als zodanig
geen aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad zou zijn, zou zulks geenszins uitsluiten dat
het tot stand brengen van het besluit door de enige aandeelhouder onrechtmatig was tegenover
schuldeisers van de vennootschap.
De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen
strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele
preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een
buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook
een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die
derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden.
De inhoud van het "kredietresumé'' bevat geen enkele indicatie dat de daarin vermelde prognoses
van een sterke omzetstijging in 1984 en van in dat jaar te behalen winst berustten op eigen
onderzoek van Heller; het Hof heeft dan ook kennelijk en begrijpelijkerwijs aangenomen dat het
397