Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
verificatie aangemeld. Per datum van de faillissementsuitspraak waren "ten naaste bij de op 21 dec.
1983 bestaande concurrente crediteuren'' afgelost.
De rechtbank heeft, kort gezegd: – de vordering van de curator tot vernietiging van het
dividendbesluit niet ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan belang (2:11 BW); – het stemmen
op het voorstel om een dividend uit te keren onrechtmatig verklaard; - bepaald dat de vordering van
Nimox uit hoofde van het dividendbesluit/geldlening niet voor verificatie in aanmerking komt; –
de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit
hoofde van geldlening onrechtmatig verklaard; – schade op te maken bij staat.
Hof: De vaststelling, dat Auditrade niet meer van de ondergang was te redden, moet volgens de
kennelijke bedoeling van de rechtbank aldus gelezen worden dat Nimox op 21 juni 1984 in elk
geval geweten moet hebben dat Auditrade niet meer van de ondergang te redden was. De
overdracht door Nimox van haar vordering op Auditrade groot f 1.500.000 aan Heller onder
zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico in de vorm van een bankgarantie tot
hetzelfde bedrag, hield in werkelijkheid in, dat Nimox haar eigen vordering op Auditrade onder de
paraplu van de aan Heller verschafte zekerheden bracht. 4.8. Dat Nimox er zich in juni 1984 van
had te onthouden zich (indirect) op de door Auditrade aan Heller gegeven zekerheden verhaal te
verschaffen staat los van de vraag of – en geldt onverkort indien – Auditrade zich tevoren jegens
Nimox tot zekerheidsverschaffen had verbonden. Slechts indien de fiduciair aan Heller
overgedragen voorraden en vorderingen van Auditrade reeds metterdaad in tweede verband aan
Nimox fiduciair waren overgedragen – de rechtbank heeft daar terecht op gewezen – zou de in juni
1984 overeengekomen zekerheidsverschaffing geen schade aan de gefailleerde boedel hebben
toegebracht en zou om die reden de vordering uit onrechtmatige daad van de curator op dit
onderdeel stranden. In dat geval zou Nimox immers voor de overeenkomst van juni 1984 reeds zelf
het recht van verhaal op de door Auditrade aan haar overgedragen vorderingen en voorraden
hebben gehad dat zij nu door middel van de transactie van juni 1984 door Heller wilde doen
uitoefenen. Nimox zou zich in dat geval op haar eigen fiduciaire eigendom van Auditrade's
voorraden en vorderingen hebben kunnen beroepen en zou geen behoefte hebben gehad de
transactie van juni 1984 te sluiten, c.q. zich tegenover de curator op die transactie te beroepen. De
in december 1983 voorgenomen fiduciaire overdracht van vorderingen en voorraden door
Auditrade aan Nimox (in tweede verband) is echter niet geëffectueerd, zoals de rechtbank terecht
heeft overwogen. De eenzijdige ondertekening door Auditrade van twee daartoe strekkende aktes
was daartoe ontoereikend. Overdracht is een meerzijdige rechtshandeling; omtrent de
voorgenomen fiduciaire overdrachten is tussen Auditrade, Nimox en Heller geen
wilsovereenstemming bereikt. (4.13.) De curator in een faillissement behartigt de belangen van de
gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde zoals deze zijn belichaamd in de failliete boedel die
hij beheert. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat de curator een vordering tot
schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad instelt jegens een derde die bij benadeling van
de schuldeisers betrokken is. De curator heeft in de inleidende dagvaarding onder 15 gesteld dat
het besluit tot dividenduitkering de continuïteit van Auditrade ernstig in gevaar heeft gebracht,
hetgeen medio 1984 dan ook heeft geresulteerd in het faillissement en dat Nimox doordat zij voor
dit besluit heeft gestemd in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid welke haar in het
maatschappelijk verkeer jegens haar dochtervennootschap en de daarbij betrokken crediteuren
betaamde en derhalve de door deze onrechtmatige daad veroorzaakte schade behoort te vergoeden.
Onder deze omstandigheden, welke de curator aan zijn onderhavige vordering ten grondslag legt,
is hij zeker bevoegd tot het instellen van deze vordering en is daarmee tevens het belang om in zijn
hoedanigheid te procederen gegeven. Het is duidelijk dat nu de reserve van f 1.500.000 na het
dividendbesluit als door Nimox aan Auditrade geleend bedrag voorlopig in deze vennootschap
bleef, de op 20 dec. 1983 bestaande crediteuren van Auditrade door dit besluit in beginsel niet
werden benadeeld, althans niet in die zin dat Auditrade door het besluit van liquide middelen werd
ontdaan. Vaststaat dat de overige crediteuren van Auditrade door het dividendbesluit schade
konden lijden wegens vermindering van hun verhaalsmogelijkheden, en dat dit zich ten opzichte
van de per faillissementsdatum bestaande concurrente crediteuren heeft voorgedaan. Nu dit
vaststaat oordeelt het Hof dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat
Nimox met het dividendbesluit in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met de belangen van
de overige crediteuren en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren die
396