Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

X.9 Nimox/Van den End q.q.
(HR 8-11-1991, NJ 1992, 174).
Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
Casus: Nimox heeft in 1973 alle aandelen in Auditrade verworven. Auditrade handelde in hifiapparatuur.
Auditrade had sinds het begin van de jaren tachtig te maken met een teruglopende
markt. In 1981 en 1982 waren door Auditrade verliezen geleden (f 224.000 resp. f 504.000) en het
over 1983 ook door Nimox verwachte verlies bedroeg f 550.000. Op 20 december 1983 heeft
Nimox, in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade,
besloten tot een dividenduitkering aan aandeelhouders van f 1.124.000. De considerans van dit
besluit luidt, voor zover van belang: "dat de raad van commissarissen van Auditrade BV heeft
voorgesteld om de op de balans per 1 jan. 1983 voorkomende reserve met terugwerkende kracht tot
1 januari 1983 tot een bedrag van f 1.124.000 als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen; dat
Nimox als enig aandeelhoudster zich daarmee kan verenigen''. De raad van commissarissen van
Auditrade werd toen gevormd door Nimox. Het eigen vermogen zou volgens het uitgangspunt van
het besluit daarna nog slechts f 100.000, maar per ultimo 1983 in werkelijkheid min f 132.110
bedragen. Omdat er ook nog een oude schuld van Auditrade aan Nimox bestond ten belope van
f 376.000, resulteerde dit in een vordering van Nimox op Auditrade ad f 1.500.000. Bij
onderhandse akte, gedateerd 21 december 1983, hebben Nimox en Auditrade onder meer verklaard
overeengekomen te zijn dat Nimox bereid is haar vordering tot betaling van het dividend van
f 1.124.000 "om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag, af te lossen in tien jaarlijkse
termijnen onder o.a. de voorwaarde dat zij in tweede verband na de eerste en enige bankier of
financier van Auditrade in fiduciaire eigendom verkrijgt de voorraden en debiteuren van Auditrade
BV, en voorts dat Nimox bereid is aan Auditrade op dezelfde voorwaarden "een aanvullende lening
van dezelfde looptijd te verstrekken, echter tot maximaal een bedrag van f 376.000, zodat het
totaalbedrag der lening maximaal f 1.500.000 bedraagt''. Eveneens op 21 december heeft Nimox
49% van de aandelen verkocht en overgedragen aan de toenmalige directeur van Auditrade, een
zekere Faber, en 2% aan een derde, een bank. Nimox, daarna 49% aandeelhouder, liet zich ook in
1984 nog periodiek door Auditrade inlichten over de gang van zaken in dit bedrijf. Rond de
jaarwisseling 1983-1984 heeft Auditrade een tweetal aktes getekend waarin zij haar
boekvorderingen resp. haar handelsvoorraad aan Nimox overdroeg tot zekerheid in tweede
verband. Voordien had Auditrade haar boekvorderingen en handelsvoorraad tot zekerheid in eerste
verband overgedragen aan NMB-Heller Factoring NV (‘Heller’). De andere beoogde partijen bij de
tweede-verband-aktes, Nimox en Heller, hebben deze aktes (voorshands) niet meeondertekend, in
verband met onenigheid over technisch-juridische aspecten. Op 22 mei 1984 zijn de beide, niet
door Nimox en Heller getekende, tweede-verband-aktes ten verzoeke van Heller geregistreerd. Uit
een ongedateerd "kredietresumé'' afkomstig uit een dossier van Heller bleek de verwachting van
een sterke omzetstijging in 1984 en van in dat jaar te behalen winst. Van dit resumé wordt
aangenomen dat het ging om medegedeelde verwachtingen van Nimox en van Faber, directeur van
Auditrade en niet om uitkomsten van onderzoek door Heller zelf. De vooruitzichten voor 1984
waren slecht tenzij het Transonic project de door Nimox verwachte opzienbarende verbetering van
de resultaten teweeg zou brengen. De jaarrekening over 1983 vermeldt dat de teruggang in de hifistereo-apparatuur
"in onze onderneming'' zich heeft doorgezet, met name in de Benelux, om welke
reden is besloten de hifi-stereo-markt in de Benelux "af te bouwen''. De van het zgn. Transonicproject
verwachte redding is uitgebleven; de levering van Transonic-produkten leverde in
februari/maart 1984 moeilijkheden op; in april/mei 1984 gelukte het niet de aankoop van een
container goederen die de Transonic-produkten (ten dele) hadden kunnen vervangen met hulp van
Heller en/of Nimox te financieren. Het Transonic-project zou een totale mislukking worden. In
juni 1984 heeft Nimox haar vordering van f 1.500.000 op Auditrade voor het nominale bedrag
verkocht en gecedeerd aan Heller. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van deze vordering
zorgde Nimox voor een bankgarantie tot hetzelfde bedrag. Heller bezat echter, uit hoofde van
eerdere transacties met Auditrade, zekerheden (met name door fiduciaire overdrachten), die
voldoende waren tot verhaal van genoemde vordering van f 1.500.000. Op 26 juli 1984 is aan
Auditrade surseance van betaling verleend; de faillietverklaring volgde op 7 augustus 1984 met
benoeming van Van den End q.q. als curator. Tot dan toe werd het bedrijf gewoon voortgezet; de
belangrijkste leverancier van hifi-apparatuur, Revox, heeft veruit de grootste vordering ter
395