Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
was zodat er geen aanleiding is hem te betrekken bij het per saldo
ongedaan maken van het nadeel. 1106
X.8.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(iv) Conform het arrest: geen verrekening, zie concl. 60.
X.8.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(v) Toepassing 54 F.
Het arrest bevestigt de reeds in Loeffen q.q./BMH I uitgesproken regel
dat bij compensatie door een bank van een voor de schuldenaar
ontvangen bedrag (toen nog ‘veeleer’), 54 F en de daarin genoemde eis
van de goede trouw moet worden toegepast. Het arrest is daarmee ook
te zien als een bevestiging van de ‘moderne’ opvatting over de actio
Pauliana in Loeffen q.q./BMH I dat het bij betalingen niet om de
‘kwade trouw’ van 47 F (of het in 53 F zelfs ontbreken van die eis)
gaat, maar om de in verband met de concursus in acht te nemen goede
trouw. Die goede trouw is kennelijk hetzelfde als de wetenschap van
dreigende insolventie: ‘Voldoende is in ieder geval dat de betrokken
"overnemer'' op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in
een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement,
onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten’. Het
ging hier om de betaling aan de bank als ‘derde’ en niet als betrokkene.
(vi) Inconsistentie.
De opvatting met betrekking tot 54 F leeft, zoals Kortmann en met
name Faber 1107 steekhoudend uiteengezet hebben, op gespannen voet
met 47 F en daarop gebaseerde arresten zoals Gispen q.q./IFN en
Kok/Okma. Er bestaat geen normatieve verklaring voor het feit dat als
de betaling door de failliet zelf wordt gedaan de criteria van 47 F gelden
en dat als de betaling door een derde wordt gedaan de wetenschap van
benadeling geldt.
(vii) Girale betaling.
De motivering van de uitzondering op 47 en 53 F is mager. Zij is
eigenlijk alleen gelegen in de huidige ‘girale betaling die eerder regel
dan uitzondering is’. Als de Hoge Raad ‘daar’ laat of er sprake is van
schuldoverneming in de zin van 54 F verhult hij slechts dat dat gewoon
niet het geval is. Eigenlijk schuift de Hoge Raad 47 en 53 F normatief
ter zijde en wel omdat de girale betaling heden ten dage eerder regel
dan uitzondering is. Het geld op de bank wordt behandeld alsof het
goederenrechtelijk eigendom van de rekeninghouder is. Daarbij wordt
dan de verhouding met de bank geheel weggedacht. Dat betalingen
1106 Zie VII.5.
1107 Kortmann (1989), p. 217 e.v.; Faber (2005).
393