Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
eigenlijke betekenis van het woord'' – worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de
schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiroinstelling
en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de
schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw,
het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op
schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104). Gezien voormelde ratio heeft datzelfde
te gelden indien, zoals het Hof te dezen veronderstellenderwijs heeft aangenomen, de bankgiroinstelling
voor de faillietverklaring, onderscheidenlijk de aanvang der surseance weliswaar de
rekening van de debiteur nog niet heeft gecrediteerd, maar toen door de aanvaarding van de
opdracht daartoe en het geven van een begin van uitvoering daaraan, voor haar wel reeds een voor
compensatie vatbare "verplichting tot creditering'' was ontstaan: was zij toen niet te goeder trouw
in voormelde zin, dan verzet art. 54, onderscheidenlijk 235 zich tegen een beroep op compensatie
als te dezen door Amro gedaan.
3.4 (..) Terecht heeft het Hof geoordeeld dat de eisen van het betalingsverkeer niet ertoe
nopen te aanvaarden dat voor de onder 3.3 bedoelde (overeenkomstige) toepassing van de art. 54
en 235 Fw aan het begrip "niet te goeder trouw handelen'' in de zin van genoemde bepalingen een
andere betekenis toekomt dan in geval van overneming van een schuld aan of een vordering van de
boedel waarvoor deze bepalingen zijn geschreven. Voldoende is in ieder geval dat de betrokken
"overnemer'' op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand
verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten.
Zoals ook het Hof heeft overwogen, belet zulks bankgiro-instellingen niet te voldoen aan hun
verplichting "een opdracht tot betaling als ten processe bedoeld terstond te aanvaarden en uit te
voeren'' (citaat uit het onderdeel); het verhindert hen slechts zich onder de in de art. 54,
onderscheidenlijk art. 235 Fw bedoelde omstandigheden ter zake van de uit die aanvaarding en
uitvoering voor hen jegens de schuldenaar voortgevloeide verbintenissen op schuldvergelijking te
beroepen’.
Bespreking:
X.8.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) (Pauliana-norm). Had de Bank te tijde van de ontvangst van de betaling
wetenschap van dreigende insolventie? Strekte de vordering waarop
betaald werd tot zekerheid? Strekte de verrekening tot aflossing van een
schuld waarvoor onvoldoende zekerheden bestonden? Was de derdedebiteur
als wederpartij betrokken bij het toegebrachte nadeel?
(ii) In casu heeft de Beklamel-norm geen zelfstandige betekenis naast de
Pauliana-norm. Het gaat om specifiek nadeel toegebracht door een
wederpartij waarbij wetenschap van dreigende insolventie – in plaats
van feitelijke insolventie – al voldoende is.
X.8.2 Relevante feiten en financiële positie
(iii) De bank had wetenschap van dreigende insolventie. Er zijn geen
aanwijzingen dat de betaalde schuld tot zekerheid van de bank diende.
Was dat wel het geval dan zou er bezien vanuit de dynamische effecten
geen sprake zijn van nadeel. 1105 De casus vermeldt niet of de bank voor
verrekening onvoldoende zekerheden had. Bij voldoende zekerheden
zou er geen sprake zijn van nadeel. Er zijn geen aanwijzingen dat de
debiteur (bijvoorbeeld als borg) zelfstandig bij het nadeel betrokken
1105 Idem Mulder q.q./CLBN; zie IX.4.3.5.
392