Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(xvi) 53 F.
Volgens het Hof kon er geen nadeel zijn omdat Meerhuys en APO
hoofdelijk verbonden waren voor elkaars schulden. Als APO de
f. 750.000 maar betaald had op grond van de hoofdelijke verbondenheid
voor de schuld van Meerhuys, kon dit volgens het Hof niet tot nadeel
leiden. Het Hof heeft in zoverre gelijk dat als bijvoorbeeld BMH
Meerhuys had laten failleren en vervolgens APO op de hoofdelijkheid
had aangesproken, APO naar de letter van 53 F het op grond van de
hoofdelijkheid aan BMH betaalde zou hebben mogen verrekenen. Hier
blijkt het spanningsveld tussen 54 (en 42) F en 53 (en 47) F wederom.
Immers: in het eerste arrest had de Hoge Raad geconstateerd dat de
betaling aan BMH op grond van 54 F tot een relevante benadeling
strekte. De kern van het probleem is dat 53 F ongelimiteerd de
benadeling door verrekening toestaat en daarmee onverenigbaar is met
de norm van de gelijkheid van crediteuren en op geen enkele wijze is in
te passen in een normatief stelsel. 1104 In feite was dat in het eerste arrest
al geconstateerd waar het beginsel van 54 F op de verrekening, die
onder 53 F valt, werd toegepast. De daarvoor gegeven reden was echter
feitelijk (de veel voorkomende betaling op de bankrekening) en niet
principieel van aard en dat wreekt zich, zie ook X.8.
(xvii) De Hoge Raad neemt in het tweede arrest de redenering van het Hof
niet over. De reden daarvoor lijkt te zijn dat APO simpelweg niet ten
titel van de schuld van, maar wel de schuld aan, Meerhuys had betaald.
X.8 Amro/Curatoren THB (en de samenhang met Mulder
q.q./CLBN)
(HR 7-10-1988, NJ 1989, 449; HR 17-2-1995, NJ 1996, 471).
Casus: Op 1 juli 1982 om 0.50 uur heeft de Nederlandsche Bank de Amro-bank laten weten dat
diezelfde dag nog met betrekking tot THB een verzoek als bedoeld in art. 32 Wet toezicht
kredietwezen zou worden ingediend, hetgeen is geschied, en als gevolg waarvan THB op 2 juli
failliet werd verklaard. Op 1 juli 13.00 uur heeft Amro (kantoor Leidseplein) een opdracht van een
notaris ontvangen tot betaling aan THB op de rekening van THB bij Amro (kantoor Tilburg) voor
een bedrag van ruim 2 miljoen als aflossing van een hypotheek. Amro voert de betalingsopdracht
uit door op 1 juli aan kantoor Tilburg opdracht te geven tot creditering hetgeen op 2 juli door Amro
Tilburg in een afschrift wordt bevestigd. De ontvangen betaling wordt gecompenseerd met een
bestaand groter debetsaldo van THB. Curatoren spreken Amro aan op grond van 235 c.q. 54 F
omdat de verrekening plaatsvond na faillissement althans niet te goeder trouw was. Hieronder
wordt ingegaan op de overwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot het laatste, waarbij de
vraag centraal staat of artikel 53 F (compensatie; 234 F bij surseance) of 54 F (schuldoverneming;
235 F bij surseance) moet worden toegepast.
Hoge Raad: ‘3.3(..) Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt
met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan
bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door
middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar
schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet
– daargelaten of alsdan sprake is van wat het onderdeel aanduidt als "schuldoverneming in de
1104 Zie VIII.2.1 en VIII.4.7.
391