Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
(x) Kwade trouw.
Gaat het in het eerste arrest over de eisen van de goede trouw en wordt
ook verwezen naar 54 F (zie ook Amro/Curatoren THB), in het tweede
arrest gaat het, vreemd genoeg, toch weer over door de curator te
bewijzen ‘kwade trouw’ 1097 van 47 F (zij het van de crediteur).
Uiteindelijk struikelt de moderne opvatting in het eerste arrest alsnog
over de tekst van 47 F. Eenzelfde struikeling vindt in dezelfde tijd
plaats in de Montana-arresten. 1098 De latere Hoge Raad vond kennelijk
de eerdere te revolutionair in zijn ‘huidige rechtsopvattingen’.
(xi) Wetsgeschiedenis.
In latere arresten wordt een heel andere interpretatie aan de
wetsgeschiedenis gegeven dan in het eerste arrest. 1099
(xii) 54 F.
In verband met de functie van een bank wordt de betaling op een
rekening met een debetsaldo niet aangemerkt als een verrekening in de
zin van 53 F maar ‘veeleer’ als een schuldoverneming als bedoeld in 54
F die de eis van de goede trouw stelt. Dat is in het eerste arrest te rijmen
met de brede betekenis die wordt toegekend aan 47 F, maar niet met de
beperkte betekenis die blijkt uit andere arresten en 47 F.
(xiii) Mate van nadeel.
De overweging in het tweede arrest dat 47 F alleen toepasselijk is bij
nadeel heeft mijns inziens een te hoog zwart-wit gehalte. Het gaat erom
dat het werkelijke nadeel per saldo ongedaan gemaakt wordt. 1100
(xiv) Tegenbewijs.
De overweging in het tweede arrest dat tegenbewijs niet mogelijk is 1101
heeft mijns inziens ook een te hoog zwart-wit gehalte om rationeel te
kunnen zijn. De essentie is toch dat de benadeling moet kunnen worden
toegerekend. In verband daarmee bracht dit onderzoek een aantal
nuanceringen op de Pauliana-norm aan die wezenlijke beperkingen met
zich kunnen brengen. Het nog te bespreken Cikam/Siemon q.q.-arrest 1102
breekt ook impliciet met het onweerlegbare vermoeden in 47 F door in
dat geval de wederpartij met het tegenbewijs op te zadelen en geen
directe bewijsmiddelen van de curator te verlangen.
(xv) Hypothetisch voordeel.
De motivering van de Hoge Raad die zegt dat aan de strekking van de
Pauliana niet wordt ‘voldaan in een geval als het onderhavige waarin
aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht,
alleen een voordeel ontgaat’ is gebaseerd op een hypothese waarvan
vaststaat dat die onjuist is. 1103
1097
Zie ook Kortmann (1988) en Schoordijk (1987).
1098
Zie X.10.
1099
Zie VIII.7.1.
1100
Zie ook VII.10.
1101
Zie ook Kortmann (1992).
1102
Zie verder X.20.
1103
Zie (iv).
390