Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
herleven van de schuld aan BMH voor dit bedrag. Het ware op het
eerste gezicht beter als de curator zijn vordering op een onrechtmatige
daadactie had gebaseerd.
(ix) Ruime interpretatie 47 F.
De Hoge Raad komt de curator in het eerste arrest verregaand tegemoet
door 47 F zeer ruim op te vatten: ‘beslissend is veeleer de betekenis
welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe
te kennen aan de strekking van art 47 “betalingen te treffen” waardoor
een crediteur, in strijd “met de goede trouw door hem ook jegens zijne
mede-schuldeischers in acht te nemen”, zich “aan den concursus
onttrekt’. Daarbij vallen twee kwesties op. De voldoening aan de
opeisbare schuld door de schuldenaar wordt zo ruim opgevat dat ook
verrekeningen van betalingen door derden daaronder vallen. Daarmee
wordt dus aan het ontbreken van eisen aan de goede trouw in 53 F ook
geen betekenis meer toegekend. En, de ‘goede trouw’ ‘jegens zijne
mede-schuldeischers in acht te nemen’ door zich niet aan de
‘concursus’ te onttrekken wordt als criterium genoemd. Aan 47 F wordt
op grond van ‘huidige rechtsopvattingen’ een veel ruimere betekenis
toegekend, zoals dat ook wordt bevestigd door de zinsnede dat de
Pauliana-bepalingen ‘een te kwader trouw handelen van de schuldenaar
veronderstellen, (..) doorslaggevende betekenis niet meer toe’ komt. Als
de goede trouw, oftewel de wetenschap van benadeling, het criterium is,
wordt 47 F hier ruim opgevat. Toch is niet duidelijk of de Hoge Raad
dat echt voor ogen heeft omdat hij elders zegt: ‘als aan de overige
vereisten van deze bepaling is voldaan’. Welke ‘overige’ eisen zijn er
naast het ontbreken van de goede trouw (conform 54 en 42 F)? Of alle
eisen in 47 F geven een restrictieve inhoud aan de eis van goede trouw,
of één of meer eisen moeten worden uitgelegd als niet meer dan een eis
van goede trouw. In de casus was er sprake van zowel een betaling in
strijd met de goede trouw als een betaling na wetenschap van
faillissementaanvraag. De motivering betekent dat de Hoge Raad of niet
heeft overzien dat 47 F niet congruent is aan de eis van goede trouw, of
dat aan 47 F een veel ruimere betekenis is gegeven door aan te nemen
dat de eisen van wetenschap van faillissementsaanvraag en/of overleg
tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had
laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te
begunstigen, niet meer betekenen dan de eis van de goede trouw. De
motivering, met de verwijzing naar ‘huidige rechtsopvattingen’ lijkt
duidelijk te wijzen op een ruimere betekenis, waarin ruimte is voor een
normatieve uitleg van 47 F ongeveer overeenkomende met de goede
trouw eis. Dit is door latere arresten 1096 ongedaan gemaakt.
1096 Gispen q.q./IFN (X.13); Verkerk/Tiethoff q.q. (X.15); Van Dooren q.q./ABN Amro
(X.16); Meijs/ Bank of Tokyo (X.18). Anders: Cikam/Siemon q.q. (X.20).
389