Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
omdat de curator op zijn minst zou hebben getracht de vordering op
APO te verhalen. Anders dan de Hoge Raad in het tweede arrest doet, is
het feitelijk onjuist de beslissing van de bank om APO te redden en het
geld ter beschikking te stellen weg te denken als had die niet
plaatsgehad. You cannot have your cake and eat it.
(vi) Met de betaling op de rekening van Meerhuys bij BMH werd beoogd
drie vliegen in één klap te slaan: de gedeeltelijke aflossing van de
schuld van Meerhuys ten behoeve van BMH die onvoldoende
zekerheden had, de vermindering van de verplichting uit borgtocht van
APO en de vermindering van de schuld van APO jegens Meerhuys. Dit
driedubbele effect van de eenmalige betaling leidde tot een
vermindering van voor verhaal vatbaar actief van Meerhuys. Dat geldt
zowel in verhouding tot APO als BMH. APO had moeten zorgen voor
een betaling die tot verhaalsactief van Meerhuys zou leiden, BMH had
niet tot verrekening van de bestaande schuld mogen overgaan. Waar
zowel APO als BMH met wetenschap van dreigende insolventie
verantwoordelijk te houden zijn voor de voorzienbare benadeling en
deze voor hen beide als wederpartijen effect heeft, 1094 dienen zij beide
betrokken te worden bij het ongedaan maken van het nadeel. 1095 Dat
betekent dat de verrekening door de bank conform Amro/Curatoren
THB niet moet worden toegestaan, maar dat tegelijkertijd de
vorderingen van de bank jegens Meerhuys zonder verrekening, en
jegens APO uit hoofde van borgtocht, in oorspronkelijke omvang
moeten worden hersteld.
X.7.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(vii) Waar APO en BMH wetenschap van dreigende insolventie hadden ten
tijde van de betaling waarvan zij moesten voorzien dat die tot een
vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen van Meerhuys zou
leiden, dient het effect daarvan ongedaan gemaakt te worden door BMH
geen verrekening toe te staan en de verhouding tussen zowel Meerhuys
en BMH als APO en BMH te herstellen als had verrekening niet
plaatsgevonden.
X.7.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(viii) Beperkte vorderingen.
De door de curator ingestelde vorderingen kenden de volgende
bezwaren: a) de betaling betrof geen rechtshandeling van de failliet en
kwam naar de letter van 47 F niet voor vernietiging in aanmerking; b)
53 F stelt geen normatieve eisen aan de verrekening; c) als de
verrekening ongedaan zou worden gemaakt, zou dat niet alleen tot
betaling van f. 750.000 hebben moeten leiden, maar ook tot het
1094 Zie concl. 36.
1095 Zie ook VII.5.
388