Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De Beklamel-norm en de bij de failliet betrokkene
gelijkheid en de noodzaak in verband met de Beklamel-norm een onderscheid te maken tussen deze
twee groepen crediteuren. 29
III.2.2 Feitelijke insolventie/discontinuïteit
III.2.2.1 Beklamel
Verwijzingen naar (een soort) feitelijke insolventie zijn op diverse plaatsen in de
wetgeving en jurisprudentie te vinden. Ik verwijs bijvoorbeeld naar artikel 1 F;
de Beklamel-jurisprudentie 30 en meer algemeen de onrechtmatige benadeling; de
meldingsplicht van onvermogen tot betaling jegens fiscus en bedrijfsvereniging;
en één bepaling in boek 2 BW, titel 9, de jaarrekening en het jaarverslag: artikel
384 lid 3, gewoonlijk aangeduid als de continuïteitsveronderstelling of going
concern-verklaring. De duidelijkste en meest algemene uitwerking van het
begrip feitelijke insolventie is te vinden in de Beklamel-jurisprudentie.
Het Beklamel-arrest is briljant in zijn eenvoud. Op ongemeen kernachtige wijze wordt omgegaan
met diverse problemen: het vereiste verwijt aan de bestuurder; zijn gecompliceerde taak die onder
andere bestaat uit de administratieverplichting, het redden van de onderneming en het rekening
houden met de belangen van één en tegelijkertijd alle crediteuren/wederpartijen; het onderscheid
dat wordt gemaakt tussen verhaalsinsolventie en liquiditeitsinsolventie.
De ontwikkelde Beklamel-regel verbiedt een bestuurder verplichtingen aan te gaan
waarvan hij weet of moet weten dat die niet binnen een ‘redelijke termijn’ zullen kunnen worden
voldaan terwijl er overigens onvoldoende verhaal is (verhaalsinsolventie). 31 De regel houdt in dat er
binnen een redelijke termijn dekking moet bestaan voor de bestaande en nieuw aan te gane
verplichtingen. De ‘redelijke termijn’ lijkt te verwijzen naar een korte termijn en wel de momenten
waarop verplichtingen opeisbaar worden, de meestal gebruikelijke factuurtermijn van een maand. 32
Het criterium lijkt betrekking te hebben op de beschikbaarheid van voldoende liquide middelen op
de kortere termijn. Daarmee valt het goeddeels samen met het hiervoor besproken criterium voor
het uitspreken van faillissement in 1 F, een op korte termijn voortdurend tekort in de netto liquide
middelen.
De Beklamel-jurisprudentie werd tot Sobi/Hurks II feitelijk alleen toegepast in verband
met specifieke nieuw aangegane verplichtingen en de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de
nieuwe crediteuren. Sobi/Hurks II bevestigt dat de regel ook mag worden toegepast op alle
doorlopende verplichtingen die contractueel wel al bestaan maar later vervallen. Het meervoud,
verplichtingen, in de Beklamel-formulering wijst er duidelijk op dat voor de vraag of
verplichtingen nagekomen kunnen worden de algehele liquiditeitspositie moet worden beoordeeld
en het niet de vraag is of voor één specifieke verplichting nog voldoende kasmiddelen aanwezig
zijn.
Omdat de Beklamel-regel betrekking heeft op het aangaan van alle nieuwe
verplichtingen impliceert de regel omgekeerd de plicht tot staking van de
onderneming na wetenschap van feitelijke insolventie. In Sobi/Hurks II 33
29 Zie VII.6 en VII.7.3.
30 Zie noot 24.
31 Zie II.2.
32 Verdedigbaar is eventueel ook dat niet uitgegaan moet worden van de gebruikelijke
overeengekomen termijn maar van de praktijk. De gemiddelde betalingstermijn voor
crediteuren ligt op ongeveer anderhalve maand à twee maanden, zie Duffhues (2003).
Vanuit juridisch perspectief lijken mij de afspraken toch eerder doorslaggevend te zijn.
33 HR 21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II).
19