Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
dienen de effecten van de benadeling mede in het licht van de
wetenschap van BMH en APO ongedaan gemaakt te worden?
(ii) In casu heeft de Beklamel-norm geen zelfstandige betekenis naast de
Pauliana-norm omdat het gaat over specifiek nadeel toegebracht door
een wederpartij waarbij wetenschap van dreigende insolventie – in
plaats van feitelijke insolventie – al voldoende is.
X.7.2 Relevante feiten en financiële positie
(iii) BMH is op het moment van betaling/verrekening op de hoogte van de
faillissementsaanvraag, zodat geen twijfel kan bestaan over de
wetenschap van dreigende insolventie. Dat geldt ook voor APO die
dezelfde directeur/grootaandeelhouder had als Meerhuys. De vordering
van Meerhuys op APO strekte voor zover bekend niet tot zekerheid van
BMH, in welk geval de betaling op die vordering niet tot relevant
nadeel zou hebben geleid (zie Mulder q.q./CLBN). Naar wenselijk recht
spelen de criteria van 47 F geen rol en is evenmin relevant dat het hier
niet om een rechtshandeling van de failliet ging (42 F). 1093
(iv) BMH had vóór verrekening kennelijk een tekort aan zakelijke
zekerheden, zo niet dan zou de verrekening ook niet tot nadeel hebben
geleid. De borgtocht van APO was geen door Meerhuys verstrekte
zakelijke zekerheid die tot voorrang moest leiden. Hoeveel die
borgtocht waard was, was overigens kwestieus. Maar ook als APO
BMH zou hebben betaald, zou zij – even afgezien van de eventuele
mogelijkheid tot verrekening door APO, zie (xvi) – met lege handen
zijn achtergebleven. Immers, zou APO na uitwinning van de wel
bestaande zekerheden door BMH op de borgtocht zijn aangesproken, en
zou APO daarop betaald hebben, dan zou APO, gezien het tekort aan
zekerheden, daarvan na subrogatie overigens ook geen profijt hebben
gehad.
(v) Hoewel in het geding er hypothetisch van wordt uitgegaan dat de
vordering van Meerhuys op APO onverhaalbaar was, staat in het geding
feitelijk vast dat die hypothese onjuist is. Bij de feiten denkt de Hoge
Raad de betaling door APO, gefinancierd door de bank, weg. Dat doet
de Hoge Raad kennelijk op grond van wijsheid achteraf. Pas later zou
blijken dat APO zelf failliet zou gaan en dat de bank dus niets had aan
het ter beschikking stellen van de gelden aan APO. Dat neemt niet weg
dat de Hoge Raad uitgaat van, in tijd gezien, onjuiste feiten. APO
betaalde wel. BMH had zijn zinnen waarschijnlijk gezet op de redding
van APO. Niet relevant is dat die redding naar achteraf zou blijken
zonder succes was. BMH stelde het geld ter betaling van de vordering
ter beschikking en daarmee was de vordering niet alleen verhaalbaar
maar ook feitelijk verhaald. De redding van APO zou zonder een
oplossing voor die bestaande schuld ook niet mogelijk zijn geweest,
1093 Zie concl. 26 en 28.
387