Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
verhaal op het vermogen van hun schuldenaar, indien het ten laste van het vermogen van de
schuldenaar tenietgaan of verminderen van diens opeisbare schuld aan zijn bank dat van
rechtswege resulteert uit het crediteren van zijn rekening bij die bank, niet zou worden aangemerkt
als voldoening, in de zin van art. 47. Zou het uit een dergelijke creditering resulterende tenietgaan
of verminderen van de schuld van de schuldenaar aan zijn bank niet worden aangemerkt als
voldoening in de zin van art. 47, dan zou daarvan immers niet, als aan de overige vereisten van
deze bepaling is voldaan, de nietigheid kunnen worden ingeroepen en dat zou meebrengen dat
banken zich mede zouden mogen verhalen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar – door
diens debiteuren op diens rekening gedane stortingen – welke zij hebben ontvangen terwijl zij
wisten dat zijn faillissement reeds was aangevraagd. Voor een dergelijke uitzonderingspositie
bestaat geen grond’.
Met betrekking tot de vraag of de verrekening dan niet conform 53 F was toegestaan
overweegt de Hoge Raad: ‘Dat betoog faalt, omdat in de hier bedoelde gevallen waarin de debiteur
van een schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank
zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet,
terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd, moet – wanneer men het
systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer –
worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet.’
Na terugverwijzing wijst het Hof de vordering van de curator alsnog af. Voorzover in
cassatie van belang gaat het om ’s Hofs oordeel (a) dat de strekking van 47 F zich niet verzet tegen
het aanvaarden van een door BMH weerlegbaar vermoeden van kwade trouw; (b) dat – bij dat te
weerleggen vermoeden – de Bank terecht en op goede gronden heeft verdedigd dat de andere
schuldeisers van Meerhuys door haar handelwijze niet zijn benadeeld. De Bank had immers ook en
op eenvoudiger wijze dan is gebeurd, hetzelfde resultaat kunnen bereiken door de schuld van
Meerhuys in rekening te brengen aan APO die daarmee een voor verrekening vatbare
tegenvordering jegens de curator van Meerhuys zou hebben verkregen. Deze tegenvordering zou
niet vallen onder de werking van art. 54 Fw omdat zij voortvloeit uit een voor het faillissement
ontstane rechtsverhouding.
Hoge Raad (II): ‘De formulering van 42-48 Fw is er op gericht telkens nauwkeurig aan te geven
wat door de curator moet worden bewezen (…). Art 47 spreekt in dit verband niet van een voor
tegenbewijs vatbaar vermoeden. Slaagt de curator in het in dit artikel genoemde bewijs dan staat
daarmee de kwade trouw van de crediteur vast en is er geen plaats meer voor tegenbewijs.’
Het middel van de curator slaagt maar vervolgens overweegt de Hoge Raad: ‘het beroep van de
curator op art. 47 (komt) in strijd met de strekking die aan dit artikel moet worden toegekend. Die
strekking laat zich aldus samenvatten dat – in overeenstemming met wat ook geldt voor andere
bepalingen die uitwerking geven aan de figuur van de Pauliana als grond voor vernietiging van
rechtshandelingen – de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun
verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend.
Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige waarin aan de schuldeisers, zonder dat
hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat.’ Waar een ‘onverhaalbare en dus
waardeloze vordering op APO werd vervangen door een aanspraak ten belope van dit bedrag op
de Bank’ zou de curator door vernietiging van de betaling ‘in het de schuldeisers tot verhaal
dienende vermogen van de failliet niet een bate terugbrengen die daaruit in het zicht van het
naderende faillissement onoirbaar is verdwenen, maar aan dat vermogen een bate toevoegen die
daarin niet thuishoort’.
Bespreking:
X.7.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) (Pauliana-norm). Hadden BMH en/of APO ten tijde van de betaling
wetenschap van dreigende insolventie? Tot welk eventueel nadeel
leidde de betaling op de bankrekening en was dit voorzienbaar? Hoe
386