Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
Betekent Montana II dat hoe vager en algemener je de verplichting tot
betaling (waaronder zekerheidstelling) formuleert, hoe meer
bescherming je in het licht van 47 F hebt? Dat is normatief niet te
verklaren. De essentie is mijns inziens dat net als in Montana I (en
Loeffen q.q./BMH I) gekeken moet worden naar de toerekenbaarheid
op het moment van benadeling: de vermindering van verhaalsactief, dat
ook een onrechtmatige ‘toedoen’ kan zijn als dat geen rechtshandeling
van de failliet is.
(xiii) De uitkomst van het arrest is slechts bevredigend omdat de wetenschap
van feitelijke insolventie bij de bank aannemelijk is en 47 F daarna
zeker niet in de weg mag staan aan toe te rekenen nadeel.
X.7 Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I en II
(HR 8-7-1987, NJ 1988, 104 en HR 22-3-1991 NJ 1992, 214)
Casus: Meerhuys, de uiteindelijke failliet, vertegenwoordigd door curator Loeffen q.q., had een
rekening-courant bij BMH. Meerhuys en APO hadden dezelfde directeur/grootaandeelhouder en
hadden zich hoofdelijk jegens BMH verbonden voor elkaars schulden. Na faillissementsaanvraag
van Meerhuys vond overleg plaats tussen BMH en de directeur grootaandeelhouder. APO was ook
debiteur van Meerhuys maar was op dat moment, zo werd als feitelijk vaststaand aangenomen, niet
in staat tot betaling. BMH leende APO f. 750.000,- en dit bedrag werd aangewend tot betaling van
Meerhuys op de rekening bij BMH, waardoor alleen de debetstand verminderde en crediteuren niet
meer verhaal kregen. BMH was op het moment van betaling/verrekening op de hoogte van de
faillissementsaanvraag. De curator vordert dat de rechter: 1. voor recht zal verklaren dat de betaling
(..) van de gefailleerde Meerhuys BV aan de Bank (..) ten bedrage van f 750 000 nietig is op basis
van het bepaalde in art. 47 Fw; 2. de Bank zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting
aan de curator te betalen de somma van f 750 000 ter zake voormeld, vermeerderd met de
wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot die der algehele
voldoening. Het cassatiemiddel stelt aan de orde of de vermindering van het debetsaldo van de
rekening van Meerhuys bij de Bank, welke vermindering van rechtswege, zonder dat daartoe enige
handeling van Meerhuys was vereist, resulteerde uit de aldaar vermelde creditering van die
rekening met f 750 000, valt aan te merken als "voldoening, door den schuldenaar, aan eene
opeischbare schuld'' in de zin van art. 47 Fw.
Hoge Raad (I): ‘Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Daarvoor pleit aanstonds dat
niet goed valt in te zien waarom een dergelijke vermindering van het debet saldo wanneer zij het
gevolg is van storting door de schuldenaar zelf wél, maar wanneer zij het gevolg is van storting
door diens debiteur niet onder de werking van 47 Fw zou vallen. Weliswaar maakt art. 47 deel uit
van die serie bepalingen die schuldeisers – tot verhaal van wier vorderingen in beginsel enkel dat
vermogen van de schuldenaar strekt, dat voorhanden is bij failliet verklaring – in staat stellen
”zich onder bepaalde omstandigheden nog bovendien te verhalen op zaken, die reeds uit dat
vermogen gegaan zijn, waardoor die vervreemding bewerkstelligd werd, te hunnen bate hare
rechtskracht te ontnemen” (Van der Feltz I p. 433), maar aan de omstandigheid dat bedoelde
bepalingen, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, telkens een te kwader trouw handelen
van de schuldenaar veronderstellen, komt – anders dan de Bank betoogt – doorslaggevende
betekenis niet meer toe. Beslissend is veeleer de betekenis welke aan de hand van de eisen van het
huidige rechtsverkeer valt toe te kennen aan de strekking van art 47 “betalingen te treffen”
waardoor een crediteur, in strijd “met de goede trouw door hem ook jegens zijne medeschuldeischers
in acht te nemen”, zich “aan den concursus onttrekt’ (Vergelijk Van der Feltz I,
p.449). Daarbij is in het bijzonder van belang dat tegenwoordig – anders dan ten tijde van het
totstandkomen van de Faillissementswet – girale betaling als een normale wijze van betaling moet
worden beschouwd. In verband daarmede moet worden geoordeeld dat voormelde strekking in het
huidige rechtsverkeer niet tot haar recht zou komen en aan banken een uitzonderingspositie zou
worden gelaten die niet valt te rijmen met de onderlinge gelijkheid van crediteuren ter zake van
385