Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
of verpandingen slechts onder de strikte voorwaarden van 47 F kunnen
worden vernietigd. Het is wenselijk dat ook na dreigende insolventie –
maar vóór feitelijke insolventie – de kredietovereenkomst nog gewoon
kan worden voortgezet. Zoals eerder 1090 uiteengezet is de bescherming
van de financier materieel juist, maar is 47 F daar niet voor nodig. Het
proces van betalingen op verpande vorderingen, het ontstaan van
kredietruimte en de verpanding van daarvóór nog toekomstige
vorderingen leidt in dynamisch perspectief bezien in beginsel niet tot
nadeel. Het al dan niet bestaan van nadeel komt in het arrest niet aan de
orde.
(x) Opeisbaar.
Hoewel er een schuld aan de bank bestond evenals een verplichting om
in verband daarmee vorderingen tot zekerheid te cederen, wordt er
aangenomen dat de cessie op 8 november geen voldoening aan een
opeisbare schuld was in de zin van 47 F, omdat afgesproken was
(slechts) één keer in de 14 dagen een cessie te doen. Was de cessie
daarmee ‘onverschuldigd’? In het licht van de kredietovereenkomst en
de stamcessieovereenkomst niet. Hij was slechts niet opeisbaar in de zin
van 47 F in het licht van de concrete uitwerking van de
cessieverplichting. Zodoende werd de wetenschap van benadeling
alsnog actueel.
(xi) Formele eis versus nadeel.
Zou de Hoge Raad ook zo beslist hebben als de cessie inderdaad
vroegtijdig was maar het tijdstip waarop gecedeerd moest worden
verstreken was voor faillissement? De interpretatie van de
opeisbaarheid, die zou nopen tot het opnieuw cederen, is dan toch wel
erg formalistisch. 1091 Het gaat immers niet om de opeisbaarheid maar om
de vraag of relevant nadeel optreedt. 1092
(xii) Hoe algemener de verplichting, hoe groter de bescherming?
Ook bij vergelijking met Montana II blijkt het onbevredigende karakter
van deze benadering. In dit arrest werd (met een dubbelzinnige
betekenis van de ‘transactie’) aangenomen dat er geen sprake was van
een onverplichte rechtshandeling. Grond daarvoor was de intentie bij
oprichting van Montana en latere gesprekken tussen Interniber en de
directeur van Montana dat Montana exclusief voor Interniber caravans
zou bouwen die Interniber ook zou afnemen. De verplichting was, zeker
gemeten in tijd, ongemeen vaag en kennelijk afhankelijk van o.a. de
productie door Montana en bestellingen van Interniber. Amro struikelde
in het hier besproken arrest over een specifieke afspraak in het kader
van een ook algemeen bestaande verplichting tot zekerheidstelling.
1090 Zie IX.4.1 en IX.4.2.
1091 Dat bezwaar geldt in zekere zin ook voor het Wollie-arrest (HR 23-4-1999, NJ 2000,
158) waar verpande goederen werden verkocht t.b.v. de bank. Verpanding van de te
realiseren opbrengst zou geen nadeel hebben toegebracht. Maar in dat geval had geen
verpanding plaatsgehad en strekte de opbrengst niet tot zekerheid.
1092 Vergelijk HR 17-12-1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN).
384