Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(v) Op zich was de betaling d.m.v. zekerheidsverschaffing verschuldigd,
ook al was deze volgens de Hoge Raad niet opeisbaar. 1084 In het licht
van de Pauliana-norm leidde de zekerheidsverschaffing niet tot een
relevante benadeling in dynamisch perspectief. 1085 De financier die mede
verantwoordelijk is voor de redding van de onderneming moet ook na
dreigende insolventie – vóór feitelijke insolventie – krediet ter
beschikking blijven stellen waartegenover hij betalingen door de
zekerheden krijgt die 1086 niet tot relevant nadeel leiden.
(vi) Onder de Pauliana-norm is het verkrijgen van voorheen toekomstige
vorderingen tot zekerheid niet te zien als relevant nadeel. In dynamisch
perspectief is er geen sprake van nadeel. Een ander oordeel zou ook in
de weg staan aan het overleven van elke onderneming waarbij
insolventie nog slechts dreigt. Maar na wetenschap van feitelijke
insolventie 1087 wordt dit anders. Indien de bank al veel eerder
wetenschap van feitelijke insolventie had of moest hebben zal het toe te
rekenen nadeel ook op andere posten dan alleen de laatste cessielijst
kunnen zien.
X.6.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(vii) (Pauliana-norm) Wenselijke oplossing (naar huidig recht): zou het gaan
om al eerder verplicht stil verpande (toekomstige) vorderingen dan is er
geen sprake van benadeling.
(viii) (Beklamel-norm) Het is aannemelijk dat de bank wetenschap van
feitelijke insolventie had en dat daarmee (ook) de verstrekking van
nadere zekerheid daarna tot relevant nadeel leidde.
X.6.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(ix) Dynamisch perspectief.
De fiduciaire cessie van voorheen toekomstige vorderingen vergde
onder oud BW, net als thans de stille verpanding, telkens nieuwe lijsten.
Onder huidig BW zijn de formaliteiten tot een minimum beperkt. 1088
Maar deze moeten nog steeds worden vervuld voor, daarvoor, dubbeltoekomstige
vorderingen. Het opmaken en inzenden van de cessielijsten
of pandlijsten is een rechtshandeling die onder de actio Pauliana
vernietigd kan worden met als gevolg de ongedaanmaking van de
fiduciaire cessie of stille verpanding van de betreffende vorderingen. 47
F vervult daarmee schijnbaar voor de wetgever 1089 een wezenlijke
functie ter bescherming van de financier, omdat de ‘opeisbare’ cessies
1084
Zie ook VIII.6.2.
1085
Zie V.3.5, IX.4.2 en IX.4.3.
1086
Behoudens een aantal specifieke gevallen, zie concl. 60.
1087
Zie concl. 39.
1088
Zie HR 20-9-2002, NJ 2004, 182 (Mulder q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn) en X.8 sub
((ix).
1089 Zie VIII.7.4.
383