Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
Ten Hoope zijn benadeeld en c. bij het verrichten van welke handeling zowel Ten Hoope als Amro
de wetenschap bezat dat daarvan benadeling der schuldeisers van Ten Hoope het gevolg zou zijn.
De stelling onder a. werd door de curator blijkens r.o. 4.2 van 's Hofs arrest aldus aangedrongen
dat de inzending van de cessielijst op 8 november 1982 door Ten Hoope daarom een onverplicht
verrichte handeling was, omdat op 22 okt. 1982 tussen Amro en Ten Hoope was afgesproken dat
Ten Hoope eens per 14 dagen een cessielijst zou inzenden, en Ten Hoope vervolgens zowel op 28
okt. 1982 als op 5 november 1982 dit heeft gedaan.
Het Hof, hoewel vooropstellend dat "de onderhavige inzending van een cessielijst, in
aanmerking genomen de hiervoren sub 4.2 genoemde omstandigheden, die door de bank niet zijn
betwist, valt aan te merken als voldoening aan een op dat moment niet opeisbare verplichting'' (r.o.
4.3 eerste zin), ontwikkelt in de r.o. 4.4, 4.5 en 4.6 een gedachtegang die resulteert in het oordeel
dat nu "de overeenkomst, waarbij Ten Hoope zich verplichtte tot zekerheidstelling – de stamcessieovereenkomst
met de bank – naar uit de stellingen van pp. valt af te leiden veel eerder dan veertig
dagen voor de faillietverklaring van Ten Hoope (is) aangegaan'', "dus'' de voldoening aan die
verplichting als een verplichte handeling moet gelden.
De onderdelen 1 t/m 5 van het middel bestrijden dit oordeel – in het bijzonder dit "dus'' – terecht.
De omstandigheid dat de "stamcessieovereenkomst'' eerder dan veertig dagen voor de
faillietverklaring is aangegaan, is niet van belang voor de vraag of de cessie van 8 november 1982
al dan niet als een onverplicht verrichte handeling heeft te gelden.’
Bespreking:
X.6.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) Pauliana-norm: vanuit wenselijk recht bezien gaat het om de conclusies
26, 50 e.v. Was er ten tijde van de verstrekking van de zekerheid
wetenschap van dreigende insolventie en leidde de verstrekking tot – in
dynamisch perspectief bezien – relevant nadeel?
(ii) Beklamel-norm: was de bank een betrokkene en had hij ten tijde van de
verstrekking van de zekerheid wetenschap van feitelijke insolventie? Zo
ja welk nadeel ontstond na die wetenschap?
(iii) Alle gegevens benodigd voor eventuele toepassing van de verlengde
Beklamel-norm ontbreken. Dit wordt derhalve niet besproken.
X.6.2 Relevante feiten en financiële positie
(iv) Concrete feiten over de financiële positie ontbreken. De wetenschap
van dreigende insolventie was echter wel vastgesteld: ‘De litigieuze
cessie vond plaats op 8 november 1982, de dag voor de
faillietverklaring van Ten Hoope op eigen aangifte. Uit een verslag van
de bespreking tussen Amro en Ten Hoope van 5 november 1982 blijkt
"van de zorgelijke financiële situatie van Ten Hoope, waarvan Amro als
kredietverstrekker natuurlijk op de hoogte was'' met daaraan ten
processe toegevoegd: "Dat Amro in deze situatie de mogelijkheid van
faillissement of surseance van betaling onder ogen zag is inherent aan
het bankbedrijf”.’ Gezien het faillissement 4 dagen na de bespreking
mag gevoeglijk worden aan genomen dat de bank ook wetenschap van
feitelijke insolventie had of moest hebben. Onder de Beklamel-norm
moet dan worden aangenomen dat de betaling – verschaffing van
zekerheid – na feitelijke insolventie tot toe te rekenen nadeel leidt.
382