Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

X.5.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(iv) Bij gebrek aan wetenschap van dreigende en feitelijke insolventie is
geen nadeel toe te rekenen, ook al bleek achteraf door onvoorzienbare
omstandigheden, dat nadeel wel het gevolg van de betaling is geweest.
X.5.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(v) Pauliana-norm.
Het door het Hof aangelegde criterium van ernstig rekening houden met
een tekort wordt in een obiter dictum, tussen neus en lippen door, op
beleefde wijze gecorrigeerd en beperkt tot ‘concrete aanwijzingen voor
de mogelijkheid van een tekort’ (zie concl. 26). De ‘aanwijzingen’ voor
de ‘mogelijkheid’ geven aan dat niet wetenschap van feitelijke
insolventie (Beklamel-norm), maar wetenschap van dreigende insolventie
(Pauliana-norm) in casu voldoende zou zijn geweest. 1083 Het
betreft een transactie met een wederpartij.
(vi) 47 F.
Eveneens is duidelijk dat in het criterium geen plaats wordt ingeruimd
voor de criteria van 47 F (zie concl. 26 en 28).
(vii) Betrokkene.
Voorts blijkt impliciet uit het arrest dat ook de ‘verwevenheid’ een voor
het onrechtmatigheidsoordeel belangrijke factor kan zijn, omdat die
bepalend is voor de aan te nemen wetenschap. Dat is bij de Beklamelnorm
altijd het geval.
X.6 Steinz q.q./Amro
(HR 16-1-1987, NJ 1987, 528).
Casus: Ten Hoope had zich bij het aangaan van een rekening-courantverhouding met de Amrobank
verbonden alle handelsvorderingen tot zekerheid aan de bank te cederen. Overeengekomen was dat
Ten Hoope eens per 14 dagen een cessielijst zou inzenden, hetgeen dus inhield dat elke 14 dagen de
in die periode ontstane en nog bestaande vorderingen zouden worden gecedeerd. Voorafgaande aan
de in dit geding bestreden cessie had Ten Hoope op 5 november 1982 vorderingen gecedeerd. De
litigieuze cessie vond plaats op 8 november 1982, de dag voor de faillietverklaring van Ten Hoope
op eigen aangifte. Uit een verslag van de bespreking tussen Amro en Ten Hoope van 5 november
1982 blijkt "van de zorgelijke financiële situatie van Ten Hoope, waarvan Amro als kredietverstrekker
natuurlijk op de hoogte was'' met daaraan ten processe toegevoegd: "Dat Amro in deze
situatie de mogelijkheid van faillissement of surseance van betaling onder ogen zag is inherent aan
het bankbedrijf (...)''. Wetenschap van benadeling in de zin van 42 en 43 F stond ten tijde van de
cessie vast. De vraag was of de cessie van 8 november 1982 een verplichte of een onverplichte
rechtshandeling was.
Hoge Raad: ‘De curator heeft, voorzover hier van belang, ten behoeve van de boedel de nietigheid
van de cessie van 8 november 1982 ingeroepen, daartoe stellende, zakelijk weergegeven, a. dat het
hier een door Ten Hoope onverplicht verrichte handeling betreft, waardoor b. de schuldeisers van
1083 De Hoge Raad motiveert het obiter dictum niet met de betrokkenheid van BLG bij de
stichting. Van Koppen (1998) interpreteert het arrest aldus dat de woorden van het Hof
en niet die van de Hoge Raad doorslaggevend zijn, zodat bij hem de ‘ernst’ een
dominante betekenis heeft.
381