Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
die terugtrekking in begin 1979 nog verwacht mocht worden dat alle schuldeisers van de Stichting
uit het vermogen van de Stichting voldaan zouden kunnen worden’.
Middel 2 e klaagt: Het Bouwfonds heeft bij herhaling aan Keulen toegezegd dat de
Stichting en het Bouwfonds materieel gezien een waren, en dat het Bouwfonds geheel achter de
verplichtingen van de Stichting stond en zou blijven staan. Deze omstandigheid is door het Hof ten
onrechte uitsluitend als afzonderlijke grondslag van haar vordering behandeld doch niet als
omstandigheid die een onrechtmatige daad van het Bouwfonds – mede – bepaalt of kan bepalen.
De Hoge Raad overweegt: ‘Aantekening verdient daarbij voorts dat de in onderdeel 2 onder e
bedoelde omstandigheden hierbij geen gewicht in de schaal leggen, nu het Hof kennelijk heeft
aangenomen dat zij door Keulen als een zelfstandige grondslag voor zijn vordering zijn bedoeld en
niet mede ten grondslag zijn gelegd aan zijn vordering, voor zover gebaseerd op onrechtmatige
daad’.
Bespreking:
X.5.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) (Pauliana-norm) had BLG ten tijde van de terugbetaling wetenschap
van dreigende insolventie, en zo ja tot welk nadeel leidde de
terugbetaling?
(ii) (Beklamel-norm) was BLG als financier (zonder zekerheden) en/of
oprichter/indirect bestuurder een betrokkene, en zo ja, had zij ten tijde
van de opzegging of terugbetaling wetenschap van dreigende
insolventie; dan wel (nuancering (1) Beklamel-norm) vond de
opzegging/terugbetaling plaats na wetenschap van dreigende insolventie
en was deze niet te zien als een daad strekkende tot redding van de
onderneming, het behoud van actief, of beperking van faillissementspassief?
X.5.2 Relevante feiten en financiële positie
(iii) Uit de – niet alle in de casus vermelde – feiten blijkt duidelijk, dat in
december 1978 een uitgewerkte liquidatiebalans was gemaakt, die
leidde tot een batig saldo voor de Stichting van ruim f 2.000.000. In dat
licht bezien was er geen sprake van wetenschap van dreigende
insolventie. De redenen die tot het tekort zouden leiden waren kennelijk
niet voorzienbaar. Met het ontbreken van wetenschap van dreigende
insolventie staat ook het ontbreken van wetenschap van feitelijke
insolventie vast en heeft het gegeven dat BLG door de ‘verwevenheid’
als betrokkene zou kunnen worden aangemerkt geen afzonderlijke
betekenis. De wetenschap van feitelijke insolventie had overigens een
ander perspectief dan alleen de netto liquide middelen. Waar in casu al
moest worden uitgegaan van liquidatie, en de continuïteitsveronderstelling
dus geen opgeld meer deed, moest gekeken worden
naar het te verwachten liquidatiesaldo.
380