Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
bestaande gunstige verwachtingen voor Osby-Nederland. Het Hof had
zijn beslissing op dit punt met redenen moeten omkleden, zulks temeer
omdat ingevolge de onder 2 bedoelde regel van belang is of en in
hoeverre Osby-Zweden ten tijde van de zekerheidsoverdracht wist of
behoorde te weten dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld.’
De ‘gunstige verwachtingen’ moeten slaan op de toekomstige
rentabiliteit en daarmee ook op de ontwikkeling van de liquiditeitspositie
op termijn. Doordat daarbij een band wordt gelegd met de
Pauliana-norm in het kader van en ‘ten tijde van de
zekerheidsoverdracht’ is niet meer duidelijk welke plaats de Hoge Raad
inruimt voor de financieringsstructuur. Immers juist door het ter
beschikking stellen van vreemd vermogen (tegen zekerheden) kan
voorzien worden in een overbrugging van een in het kader van
verwachtingen tijdelijk liquiditeitstekort. Dat betekent dat de
financieringsstructuur óf geen enkele rol speelt zolang maar voorzien
wordt in een te verwachten liquiditeitstekort – los van het feit dat daar
zekerheden tegenover staan – óf dat de financieringsstructuur, die mede
bepalend is voor het risicoprofiel van crediteuren, een geheel
zelfstandige rol moet spelen. Naar mijn mening is het wenselijk om
tenminste bij de verhoging van het risicoprofiel door vergroting van het
vreemd vermogen en daartegenover staande zekerheden zelfstandige
eisen te stellen aan de financieringsstructuur. 1080 In dit bijzondere geval
speelde het daaruit voortvloeiende nadeel slechts een ondergeschikte rol
(zie hierboven).
(xviii) Eigen schuld.
In de overwegingen wordt plaats ingeruimd voor de eigen schuld van de
crediteur: ‘Osby-Zweden heeft bij haar beroep op "eigen schuld'' van
LVM onder meer aangevoerd dat LVM niet de hand heeft gehouden aan
de door haar bedongen betalingstermijn: binnen acht dagen. Het Hof
had daarover niet mogen zwijgen.’ In Notarissen/Curatoren THB 1081
wordt dit verlangen, als het gaat om een door de curator in te stellen
vordering, door de Hoge Raad zelf alsnog om zeep geholpen. Met recht:
bij toepassing van de Beklamel-norm is het immers de betrokkene die
onzorgvuldig handelt jegens een derde, die niet of nauwelijks inzicht
heeft in en invloed heeft op de insolventie en daaruit voortvloeiende
risicoverplaatsing. 1082
X.5 Keulen/BLG
(HR 9-5-1986, NJ 1986, 792)
Casus: BLG heeft als doel de bevordering van eigen-woningbezit in een aantal Limburgse
gemeenten. Timmermans, die toen directeur van BLG was, heeft, optredende zowel voor zich in
1080 Zie hoofdstuk IV en IX.3.2.
1081 HR 23-12-1994 en HR 15-9-1995, NJ 1996, 627, 628 en 629 (Notarissen/Curatoren
THB). Zie ook Vriesendorp (1997).
1082 Zie uitgebreid VIII.7.3. Vergelijk ook X.2 en met name X.2.3 aantekening ((xxi).
378