Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk III
III.2 Liquiditeit als norm
III.2.1 Faillissement en surseance van betaling
In de wet en jurisprudentie worden verschillende relevante insolventiebegrippen
gehanteerd. Het hardste criterium is het faillissement zelf, dat verwijst naar de
door de rechter geconstateerde feitelijke toestand. Volgens 1 F is er sprake van
tot faillissement leidende insolventie, als de schuldenaar in de toestand verkeert
dat hij heeft opgehouden te betalen.
De ‘toestand’ wijst op ‘enige tijdsduur’. 26 Het ‘opgehouden hebben te betalen’ betekent dat
verplichtingen niet tijdig (kunnen) worden nagekomen. Het in 214 F genoemde criterium voor
surseance ziet ook op het niet (zullen) kunnen betalen van opeisbare schulden.
Het te verdelen vermogen wordt vanaf dat moment zoveel mogelijk bevroren ten
behoeve van de verdeling volgens gelijkheid. Het faillissement wordt slechts
uitgesproken op verzoek van een crediteur of op eigen aanvraag, meestal na een
daartoe vereist aandeelhoudersbesluit. 27 Dit systeem garandeert geenszins dat
zodra feitelijke insolventie zich voordoet, het faillissement ook wordt
uitgesproken.
Crediteuren gebruiken de aanvraag vooral om alsnog betaald te krijgen en niet zozeer om het
faillissement ook echt te bewerkstelligen. Aandeelhouders hebben in principe geen belang bij een
faillissement omdat dan definitief vaststaat dat hun investering waardeloos is geworden. Eventueel
voortschrijdende verliezen leiden niet tot een groter risico voor aandeelhouders. Die blijft beperkt
tot de omvang van hun investering. Als slechts verschaffers van risicodragend kapitaal hebben zij
in beginsel niet de verantwoordelijkheid voor de bescherming van derden, noch beschikken zij over
alle noodzakelijke informatie om zich te allen tijde een oordeel over de continuïteit te kunnen
vormen.
Het tijdstip waarop een faillissement wordt uitgesproken is betrekkelijk
willekeurig. Het faillissement markeert de definitieve fixatie van het vermogen
voor verdeling volgens gelijkheid. Het geeft niet aan of niet al eerder aan het in
1 F genoemde criterium werd voldaan. Het is daarom geen goed criterium ter
beantwoording van de vraag wanneer het vermogen eigenlijk al gefixeerd had
moeten worden. Het criterium van 1 F (en 214 F) is een liquiditeitscriterium
voor de kortere termijn. 28
Bij de surseance is het doel in de eerste plaats om de onderneming alsnog te redden, ondanks het
bestaande of voorzienbare liquiditeitstekort. Zoals we later zullen zien, vervult de surseance niet
alleen de functie van het daartoe bevriezen van bestaande verplichtingen. De fixatie die het gevolg
is van de surseance maakt ook een scheiding tussen ‘oude’ en ‘nieuwe’ crediteuren.
Laatstgenoemden krijgen een andere ‘voorrang’ als boedelcrediteur. Hoe tegenstrijdig dat op het
eerste gezicht ook moge klinken, die ongelijkheid zal gelegitimeerd blijken te worden door de
26 HR 23-6-1922, NJ 1922, 1030 (Amsterdamsche Bank/Gemeente Wormerveer).
27 Aangezien bestuurders meestal niet bevoegd zijn om zelf het faillissement aan te vragen,
maar zij wel verantwoordelijk kunnen zijn voor de onverantwoorde voortzetting van de
onderneming, behelpt de praktijk zich met de aanvraag van surseance, waartoe het
bestuur wel bevoegd is en waarna de bewindvoerder het faillissement kan uitlokken.
28 Wat dat inhoudt wordt in III.2.2.2 behandeld.
18