Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden
benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te
dragen dat die schuldeisers worden voldaan’, is sprake van een dubbelzinnig
tijdstip. Bij de verwijzing naar ‘het verloop van zaken (..) ten
tijde van gedragingen als voormeld’ gaat het kennelijk over het tijdstip
van de verstrekking van de zekerheden (anders: Erba I, verloop van
zaken nadien). Bij het moeten zorgdragen dat ‘nieuwe schuldeisers
worden voldaan’ gaat het kennelijk over de ontwikkelingen daarna en
daarbij wordt ook gerefereerd aan de bijzondere positie van de moeder/
financier als betrokkene. De overweging ‘r.o. 15 van het bestreden
arrest moet in deze zin worden begrepen, dat het Hof van oordeel is dat
Osby-Zweden weliswaar na de zekerheidsoverdracht haar krediet aan
Osby-Nederland vergroot heeft, maar met een te gering bedrag om de
onrechtmatigheid van haar handelwijze weg te nemen’ refereert ook
duidelijk aan toedoen na de verstrekking van zekerheden en een in acht
te nemen zorgvuldigheid als bedoeld in de (verlengde) Beklamel-norm.
Ook al is dat de Hoge Raad ‘niet duidelijk’, uitgaande van de schending
van de Beklamel-norm gaat het tegenover de crediteur wel degelijk over
nadeel dat per saldo bestaat uit de onbetaald gebleven nieuwe
vorderingen terzake van overeengekomen leveranties na feitelijke
insolventie: het uit de transactie voortvloeiende verlies en de liquidatiewaarde
van het geleverde goed die – door fiduciaire cessie van voorraad
en daarmee te realiseren vorderingen – tot zekerheid is overgedragen. 1078
Uitgaande van de verlengde Beklamel-norm gaat het om de gevolgen
van het niet-risicodragend financieren van verliezen nadat een
onvoldoende solvabiliteit is ontstaan.
(xvi) 47 F.
Gaat de Hoge Raad ervan uit dat onrechtmatigheid ook kan zijn
ontstaan ná de verstrekking van de nadere zekerheid, dan is ook
duidelijk dat daarbij de criteria van 47 F geen rol spelen en dat ook de
onverplichte rechtshandeling als bedoeld in 42 F niet noodzakelijk hoeft
te zijn voor de benadelingsvordering. 1079
(xvii) Gevolgen onvoldoende solvabiliteit.
De Hoge Raad hecht een zeker belang aan de door het Hof aangenomen
onderkapitalisatie. Hij overweegt: ‘Het Hof is in r.o. 4 tot de slotsom
gekomen dat het "opstarten'' van een productiebedrijf als dat van Osby-
Nederland met een werkkapitaal als door het Hof vermeld, nauwelijks
denkbaar is. Deze slotsom houdt mede in, dat het naar het oordeel van
het Hof ook voor Osby-Zweden nauwelijks denkbaar moet zijn geweest,
dat zij met het door haar gefourneerde kapitaal Osby-Nederland tot een
levensvatbare onderneming zou kunnen maken. Terecht voert het
middel aan dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de in
het onderdeel aangeduide stellingen van Osby-Zweden over de bij haar
1078 Zie VII.6.
1079 Zie ook VI.3.4; VIII.2; concl. 26.
377