Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
groter bedrag aansprakelijk kan zijn uit hoofde van een door hem
jegens die schuldeiser gepleegde onrechtmatige daad’; in combinatie
met de overweging: ‘r.o. 15 van het bestreden arrest moet in deze zin
worden begrepen, dat het Hof van oordeel is dat Osby-Zweden
weliswaar na de zekerheidsoverdracht haar krediet aan Osby-
Nederland vergroot heeft, maar met een te gering bedrag om de
onrechtmatigheid van haar handelwijze weg te nemen’.
Vergroting van het krediet kan liquiditeitsinsolventie voorkomen. Maar
als de voortschrijdende verliezen niet risicodragend worden
gefinancierd, worden crediteuren uiteindelijk toch benadeeld voor zover
de financier voor dat deel van zijn vordering verhaal vindt. De
verhouding tussen Beklamel-norm en de verlengde Beklamel-norm
wordt derhalve niet geheel duidelijk.
(xiii) Rudimentaire verwijzingen.
Bij al deze ingangen voor een oordeel over de mogelijke
onrechtmatigheid, wordt door de Hoge Raad echter geen duidelijk
onderscheid gemaakt tussen de liquiditeitspositie en de
solvabiliteitspositie en hun ontwikkeling en de regels die voortvloeien
uit de gelijkheid van crediteuren (Pauliana-norm). De verwijzingen naar
de in dit onderzoek ontwikkelde normen zijn derhalve slechts
rudimentair aanwezig.
(xiv) Drie soorten wetenschap.
Het criterium van de geformuleerde hoofdregel is het, in verband met
de functie als moeder en financier (inzicht en zeggenschap), weten of
moeten voorzien dat (nieuwe) crediteuren worden benadeeld bij gebrek
aan verhaal. Doordat het arrest drie kwesties door elkaar heen vermeldt,
wordt niet zonder meer duidelijk of die wetenschap moet zien op
dreigende insolventie (Pauliana-norm) waarna volledig verhaal niet
meer mogelijk zou zijn, of op de al bestaande onmogelijkheid om aan
de (nieuwe) verplichtingen te voldoen (Beklamel-norm), of op de
onderkapitalisatie. Ook de opvatting over de schade hinkt op twee
gedachten: enerzijds zorgdragen dat schuldeisers worden voldaan, en
anderzijds het gevoelig zijn voor een mogelijk beperkte schade omdat
niet duidelijk is waarom die het gehele bedrag van de vordering zou
belopen.
(xv) Het verloop van zaken nadien.
De Hoge Raad overweegt: ‘Voor wat betreft het verband tussen de
onrechtmatige daad van Osby-Zweden en de door LVM geleden schade
is ‘niet duidelijk (..) waarom die schade het gehele bedrag van de
vordering van LVM op Osby-Nederland zou belopen.’ Uitgaande van
alleen de schending van de Pauliana-norm bij de verstrekte zekerheden
is hierboven duidelijk geworden dat het nadeel daarvan voor LVM zeer
beperkt moet zijn geweest (f 78.000 te verdelen onder alle crediteuren
naar rangorde). In de overweging: ‘dat zij, gelet op de omvang van haar
vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in
het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist
376