Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(ix) (Verlengde Beklamel-norm) De financiering door de moeder is
overdadig geweest en moet in zoverre als risicodragend worden
aangemerkt. Aannemelijk is dat dit al vanaf omstreeks oktober 1968 het
geval was, derhalve vóór feitelijke insolventie. Niettemin heeft dit
uiteindelijk slechts tot feitelijk nadeel geleid voor zover de moeder ook
in faillissement verhaal vond. Waar dit verhaal beperkt was tot de al
onder de Pauliana-norm ongedaan te maken zekerheid, is er daarnaast
geen extra nadeel geweest ten gevolge van de overdadige financiering.
X.4.4 Evaluatie overwegingen Hoge Raad
(x) Drie normen.
In de arresten van Hof en Hoge Raad worden eigenlijk drie kwesties
aan de orde gesteld die niet als zodanig helder worden onderscheiden:
(a) de Pauliana-norm bij het verkrijgen van zekerheden, (b) de
Beklamel-norm na wetenschap van feitelijke insolventie en (c) het
nadeel door de schending van de verlengde Beklamel-norm, de
‘onderkapitalisatie’ en financiering van verliezen met vreemd
vermogen. Voor een goed begrip merk ik op dat als de Hoge Raad het
heeft over ‘nieuwe’ crediteuren dit niet per se slaat op het door mij als
zodanig gehanteerde begrip dat ziet op crediteuren die ontstaan na
wetenschap van feitelijke insolventie. Bij de Hoge Raad kan het hier
ook gaan over crediteuren die ontstaan zijn na onderkapitalisatie, dat
wil zeggen schending van de verlengde Beklamel-norm.
(xi) Pauliana-norm.
De Hoge Raad verwijst kennelijk naar de Pauliana-norm in de volgende
overweging. Hij zegt dat het Hof is ‘voorbijgegaan aan de in het
onderdeel aangeduide stellingen van Osby-Zweden over de bij haar
bestaande gunstige verwachtingen voor Osby-Nederland. Het Hof had
zijn beslissing op dit punt met redenen moeten omkleden, zulks temeer
omdat ingevolge de onder 2 bedoelde regel van belang is of en in
hoeverre Osby-Zweden ten tijde van de zekerheidsoverdracht wist of
behoorde te weten dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld’.
(xii) (Verlengde) Beklamel-norm.
De Hoge Raad refereert kennelijk aan de Beklamel-norm en mogelijk
ook de verlengde Beklamel-norm, in de geformuleerde hoofdregel en
met name de zinsnede ‘het verloop van zaken in het bedrijf van de
dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te
voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek
aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die
schuldeisers worden voldaan’. Ook in de volgende overwegingen wordt
kennelijk (ook) gesproken over de financieringsstructuur, de verlengde
Beklamel-norm maar mogelijk ook over de Beklamel-norm: ‘het is juist
dat een aandeelhouder aan de vennootschap niet meer kan verliezen
dan zijn kapitaaldeelneming, maar dit staat er niet aan in de weg dat
een aandeelhouder jegens een schuldeiser van de vennootschap tot een
375