Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

X.4.2.3 Feitelijke insolventie (Beklamel-norm)
Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
(iv) De netto liquiditeitspositie, en de ontwikkeling daarvan, is uit de
bekende gegevens niet te destilleren. De relevante posten zijn niet
bekend. De kredietuitbreidingen en verliezen maken wel duidelijk dat er
telkens moest worden aangevuld, maar ook dat dat daadwerkelijk
gebeurde. Het Hof overweegt: ‘Lange tijd maakte Osby-Nederland op
buitenstaanders een redelijk gezonde indruk – facturen van
bedrijfscrediteuren en andere opeisbare vorderingen werden steeds
normaal voldaan en voor buitenstaanders was en bleef Osby-Nederland
een snel expanderende en goed lopende dochtermaatschappij van een
als solide bekend staande Zweedse moeder. Half februari 1970 werd
plotseling bekend dat Osby-Nederland in liquiditeitsmoeilijkheden
verkeerde’. Daaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de feitelijke
insolventie ook pas in februari 1970 intrad. Waarschijnlijk is dat echter
niet. Niet alleen werden facturen van november 1969 en december 1969
niet betaald, maar uit de hiervoor gemaakte reconstructie blijkt dat het
in 1969 oplopende tekort door verliezen slechts deels door een
verhoging van de financiering werd gedekt. Per ultimo januari 1970 zijn
de overige passiva, inclusief handelscrediteuren, mede door het verlies
van f. 1.175, met f. 2,7 miljoen toegenomen terwijl de financiering per
saldo slechts met f. 300.000 was toegenomen. 1074 Vermoedelijk zal de
feitelijke insolventie wel al ergens in 1969 zijn ingetreden.
X.4.2.4 Dreigende insolventie in oktober 1968? (Pauliana-norm)
(v) In oktober 1968 werd het bestaande krediet opgezegd en vernieuwd bij
een andere bank en bedong Osby-Zweden zekerheden voor haar lening
in rekening-courant. Afgaande op de opzegging en de cijfers per april
1968 en de ontwikkeling in 1969 was er reden tot zorg. Bij voortzetting
van de verliestrend zou de onderneming niet op eigen kracht kunnen
overleven. Door de sedert 1967 geboekte verliezen zal de
liquiditeitspositie onder spanning zijn komen te staan. Het eigen
vermogen zal in oktober 1968 ongeveer zijn opgedroogd. Afgaande op
de situatie april 1967-1968, resultaat van 0 naar -/- 280.000 en
solvabiliteit van 23% naar 7%, moet het bestaan van wetenschap van
benadeling worden aangenomen (gezien verliesgevendheid is de
vereiste ‘voldoende’ solvabiliteit 30%). 1075 De equipment-overdracht
dient derhalve als zekerheid ongedaan te worden gemaakt. Tenzij de
1074 Voor een onbekend deel vond kennelijk ook financiering buiten de balans om plaats
doordat Osby-Zweden inkopen zelf deed en de goederen in bruikleen gaf, waardoor naar
aan te nemen is pas een schuld aan Osby-Zweden ontstond na verkoop van de middelen
door Osby-Nederland. Overigens valt wel op dat de post handelscrediteuren in januari
1970 niet substantieel afwijkt van die post in bijvoorbeeld april 1968. De extreme
verhoging van de overige passiva vraagt om een niet uit de bekende feiten te destilleren
verklaring.
1075 Zie VI.4.
373