Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
bedoelde regel van belang is of en in hoeverre Osby-Zweden ten tijde van de zekerheidsoverdracht
wist of behoorde te weten dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld.’
- ‘r.o. 15 van het bestreden arrest moet in deze zin worden begrepen, dat het Hof van oordeel is
dat Osby-Zweden weliswaar na de zekerheidsoverdracht haar krediet aan Osby-Nederland
vergroot heeft, maar met een te gering bedrag om de onrechtmatigheid van haar handelwijze weg
te nemen.’
- ‘Osby-Zweden heeft bij haar beroep op "eigen schuld'' van LVM onder meer aangevoerd dat LVM
niet de hand heeft gehouden aan de door haar bedongen betalingstermijn: binnen acht dagen. Het
Hof had daarover niet mogen zwijgen.’
‘Het is juist dat een aandeelhouder aan de vennootschap niet meer kan verliezen dan zijn
kapitaaldeelneming, maar dit staat er niet aan in de weg dat een aandeelhouder jegens een
schuldeiser van de vennootschap tot een groter bedrag aansprakelijk kan zijn uit hoofde van een
door hem jegens die schuldeiser gepleegde onrechtmatige daad (BW Boek 2 art. 175)’.
Bespreking:
X.4.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) De eisen in concl. 61 leiden tot de volgende vragen: 1) (Beklamelnorm)
Wanneer werd Osby feitelijk insolvent en wanneer moest de
financier/moeder dat weten? Welke verliezen werden daarna geleden,
en welke verminderingen van verhaalsvermogen en welke eventuele
additionele liquidatieverliezen werden daarna gecreëerd? 2) Was er een
positieve liquiditeitsbegroting voor het komende jaar en bestond er
uitzicht op een positieve rentabiliteit? 3) (verlengde Beklamel-norm)
Was de omvang van de lening, kenbaar voor de financier/moeder,
groter dan (1 - s).I - s.LM - V (s = 20%)? 4) (Pauliana-norm) was bij de
verstrekking van de zekerheid in oktober 1968 de onderneming
verliesgevend en was de solvabiliteit voldoende, groter dan 30 %,
althans indien de onderneming niet verliesgevend was, was de
solvabiliteit niet onvoldoende, kleiner dan 20%?
X.4.2 Relevante feiten en financiële positie
X.4.2.1 Financieel onbegrip Hof
(ii) Het begrip dat het Hof aan de dag legt bij de financiële analyse is
slecht. ‘Werkkapitaal’ wordt verward met gestort aandelenkapitaal.
Aanloopkosten worden als verliezen bestempeld 1073 en overigens wordt
kennelijk deze geactiveerde post waarop beperkt afgeschreven werd elk
jaar als een nieuw verlies meegenomen. Van het balanstotaal wordt het
1073 Indien van continuïteit mag worden uitgegaan, mogen investeringen voor de toekomst,
aanloopkosten, worden geactiveerd en via afschrijvingen over verschillende jaren ten
laste van het resultaat worden gebracht. Pas als vaststaat dat deze kosten op termijn niet
terugverdiend kunnen worden en dus ook geliquideerd moet worden, zijn zulke kosten
als liquidatieverliezen aan te merken. Het Hof past dus ten onrechte wijsheid achteraf toe
voordat vaststond dat de continuïteitsveronderstelling niet meer gepast was. Met die
wijsheid achteraf zou altijd van een liquidatiebalans moeten zijn uitgegaan, die er ook
voor andere posten dan alleen de aanloopkosten anders zou hebben uitgezien.
370