Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
Neemt men bovendien de sub 4 vermelde credietcijfers in aanmerking, dan ligt de conclusie voor de
hand, dat de financiële positie van Osby-Nederland in de vijf jaren van haar bestaan een uiterst
ongezonde ontwikkeling te zien heeft gegeven. Veelbetekenend is in dit verband dat ultimo 1967 de
Algemene Bank Nederland, die het bankcrediet verzorgde, meer zekerheid verlangde en, toen dit op
moeilijkheden stuitte, de relatie verbrak en dat in januari 1968 de Bank of America pas bereid
bleek als bankier met Osby-Nederland verder te gaan toen Osby-Zweden zich bereid verklaarde om
voor het volle bedrag – een aanzienlijk hoger bedrag dan tevoren – borg te staan.’
Osby-Zweden resteert na uitwinning van zekerheden ten bedrage van 77944,35 een
faillissementsschuld van 1.761.032,87 waarop geen betaling zal kunnen worden gedaan. Het Hof
acht de stelling van Osby-Zweden dat zij als tegenprestatie voor de door haar verkregen zekerheden
een hogere borgtocht op het krediet van de bank heeft toegestaan en bovendien het door hemzelf
verstrekte krediet nog aanzienlijk heeft opgetrokken – totaal "in feite'' ongeveer f 2.000.000 – en de
vragen of Osby-Zweden verrijkt is dan wel schade heeft geleden irrelevant: ‘aan Osby-Zweden
wordt immers nu juist verweten dat zij, de facto "het orgel trappende'', op de eerder omschreven
wijze haar dochterbedrijf, dat ten dode leek te zijn opgeschreven, met niet of nauwelijks
waarneembare paardenmiddelen op de been heeft gehouden en daarbij zo veel mogelijk haar eigen
belangen heeft veilig gesteld en de belangen van de geheel onwetende schuldeisers op grove wijze
heeft verwaarloosd’.
Het beroep van Osby-Zweden op "eigen schuld'', hierin bestaande dat LVM, mede
gezien de voor iedereen kenbare tweede hypotheek, haar eigen belangen had moeten beschermen,
bijvoorbeeld door leveranties te weigeren of onder rembours te leveren of zekerheid te vragen of
door inzage in de balans te verzoeken of overleg met de accountant van Osby-Nederland te plegen
wordt door het Hof verworpen omdat Osby-Nederland op buitenstaanders een redelijk gezonde
indruk maakte: ‘door maatregelen als zo-even bedoeld ook bij gezond lijkende bedrijven op straffe
van "eigen schuld'' verplicht te stellen zou het handelsverkeer vastlopen’.
Hoge Raad: ‘Indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en
aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de activa van de dochter, toekomstige
inbegrepen, volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft, aldus dat de
dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet geven praktisch geen
verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de belangen van de nieuwe
schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van
haar jegens dezen. Met name zal dit zo zijn, indien de moeder een zodanig inzicht in en
zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering
en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van
gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden
benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers
worden voldaan.’ ‘Door in het beroepen arrest voormelde regel toe te passen heeft het Hof niet
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting’. Niettemin wordt het arrest gecasseerd op grond
van gebreken in de motivering:
- Hetgeen Osby-Zweden omstreeks de faillietverklaring van Osby-Nederland heeft gedaan en
aangeboden, is relevant: ‘of Osby-Zweden zich onrechtmatig jegens LVM heeft gedragen hangt
o.m. hiervan af, of zij zich in voldoende mate de belangen van de latere crediteuren heeft
aangetrokken. Daarvoor kan van belang zijn dat zij een aanbod aan de crediteuren heeft gedaan,
zomede de inhoud van dit aanbod.’
- Voor wat betreft het verband tussen de onrechtmatige daad van Osby-Zweden en de door LVM
geleden schade is ‘niet duidelijk (..) waarom die schade het gehele bedrag van de vordering van
LVM op Osby-Nederland zou belopen.’
- ‘Het Hof is in r.o. 4 tot de slotsom gekomen dat het "opstarten'' van een productiebedrijf als dat
van Osby-Nederland met een werkkapitaal als door het Hof vermeld, nauwelijks denkbaar is. Deze
slotsom houdt mede in, dat het naar het oordeel van het Hof ook voor Osby-Zweden nauwelijks
denkbaar moet zijn geweest, dat zij met het door haar gefourneerde kapitaal Osby-Nederland tot
een levensvatbare onderneming zou kunnen maken. Terecht voert het middel aan dat het Hof
zonder motivering is voorbijgegaan aan de in het onderdeel aangeduide stellingen van Osby-
Zweden over de bij haar bestaande gunstige verwachtingen voor Osby-Nederland. Het Hof had zijn
beslissing op dit punt met redenen moeten omkleden, zulks temeer omdat ingevolge de onder 2
369