Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

III. De Beklamel-norm en de bij de failliet
‘betrokkene’
Leve ’t hiernumaals (Loesje)
Dit onderzoek wil antwoord geven op de vraag op welke wijze en tussen welke
partijen de verhaalsrisico's moeten worden verdeeld die bij een onderneming
ontstaan in het "schemergebied" voorafgaande aan het faillissement. In dit en
het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de verantwoordelijkheid van de
onderneming om haar verplichtingen te kunnen nakomen. Dit hoofdstuk gaat
specifiek in op de vraag wanneer de onderneming feitelijk haar verplichtingen
niet meer kan nakomen. Gepoogd wordt aan de hand daarvan vast te stellen op
welk moment de onderneming, in het licht van 6:162 BW, zou moeten worden
gestaakt om verdere uitholling van het te verdelen vermogen te voorkomen.
Daartoe zal mede aan de hand van 1 F, de Beklamel-jurisprudentie en 2:384 lid
3 BW het begrip feitelijke insolventie worden ontwikkeld. De daarmee te
formuleren Beklamel-norm geldt in principe voor diegenen die invloed hebben
op en verantwoordelijkheid dragen voor het al dan niet voortzetten van de
onderneming. Deze zorgvuldigheidsnorm heeft als criteria bestaande
verhaalsinsolventie en dat de betrokkene die een overwegende invloed heeft op
de voortzetting of staking van de onderneming wetenschap heeft van feitelijke
insolventie. De feitelijke insolventie zal betrekking blijken te hebben op een
chronisch liquiditeitstekort voor de korte termijn. De norm houdt in dat de netto
liquide middelen niet negatief mogen zijn en wordt vertaald in een concrete
formule voor de aan de financiering te stellen eis: LM ≥ kls. Dat wil zeggen dat
de op korte termijn beschikbare liquide middelen groter of tenminste gelijk
moeten zijn aan de evenzeer op korte termijn te betalen schulden. Nagegaan zal
worden wat de verantwoordelijkheden zijn van de verschillende bij de
voortzetting van de onderneming betrokken partijen.
In dit hoofdstuk wordt alleen antwoord gegeven op de vraag welke
dekking de onderneming moet bieden voor verplichtingen op korte termijn. De
dekking voor verplichtingen in het algemeen komt in hoofdstuk IV aan de orde.
Daarmee zal de Beklamel-norm ook een meer fundamentele onderbouwing
krijgen. Zij zal een plaats krijgen binnen een bredere normstelling ten aanzien
van de financieringsstructuur van de onderneming. Het aan de hand van deze
norm te redresseren nadeel zal in hoofdstuk VII worden uitgewerkt.
III.1 Plan van behandeling
In III.2 zal het begrip ‘feitelijke insolventie’ worden ontwikkeld uitgaand van
wettelijke bepalingen (1 en 214 F, 2:384 lid 3 BW) en de Beklameljurisprudentie.
Vervolgens wordt de daarmee samenhangende norm voor
betrokkenen algemeen gedefinieerd (III.3). Daarna wordt stilgestaan bij de
bijzondere positie van diverse ‘betrokkenen’ (III.4.1, III.4.2, III.4.3). Ook de
vraag of andere derden dan bestuurders, aandeelhouders of financiers onder de
Beklamel-norm zouden kunnen worden aangesproken, komt aan bod (III.4.4).
17