Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
gevolgen’ lijkt de beslissing een misslag te moeten zijn geweest. Er is
geen reden om aan te nemen dat de op zich vaststaande dreigende
insolventie ten tijde van de verstrekking van nieuwe zekerheid werd
weggenomen.
(xix) Opeisbaarheid en wetenschapseis.
In de motivering van de Hoge Raad ligt ook dwars dat, zoals eigenlijk
al bij het gegrond verklaren van middel I was bevestigd, ‘de fiduciaire
eigendomsoverdracht als conditio sine qua non voor de afwending van
een onmiddellijke deconfiture’, of liever gezegd het al dan niet bestaan
van de verplichting tot verschaffing van zekerheid, nooit het criterium
voor het al dan niet optreden van toe te rekenen nadeel kan zijn. Het
moet, conform Erba, toch op zijn minst gaan over reële verwachtingen
die de financier zelf op termijn mocht hebben en niet over een kort
uitstel van executie met alle nadelige gevolgen van dien. Ik houd het
erop dat de Hoge Raad intuïtief wel heeft aangevoeld dat het criterium
van wetenschap van benadeling in 42 F niet helpt bij de vraag of een
financier aan de werking van 42 F bij een reddingsoperatie wil en zou
moeten kunnen ontkomen, maar niet heeft ingezien dat dan ook niet bij
de wetenschapseis in 42 F voorafgaand aan de onverplichte
rechtshandeling moet worden aangeknoopt, maar bij een ander begrip
van niet te verwachten nadeel na en door implementatie van het
reddingsplan. Als de Hoge Raad met de ‘gunstige gevolgen’ slechts in
abstracto heeft willen weergeven dat – in weerwil van 42 F – de
ontstane situatie ná heropening van het krediet met nadere zekerheid
doorslaggevend moet zijn, is die regel juist, maar daarmee nog niet
beslissend voor dit geval.
(xx) Gunstige gevolgen en Beklamel-norm.
Zoals uiteengezet in (vii) kan de voortzetting van de feitelijk insolvente
onderneming ook tot relatief ‘gunstige gevolgen’ hebben geleid,
bestaande uit de relatieve vermindering van liquidatieverliezen. De
relevantie daarvan is beperkt tot een eventuele vermindering van
aansprakelijkheid onder de Beklamel-norm voor verliezen. Dit effect
staat los van het nadeel onder de Pauliana-norm ten gevolge van het
stellen van nieuwe zekerheid.
(xxi) Norm en nadeel.
Vermoedelijk speelde het te maken onderscheid tussen normen en
daarmee te verbinden nadeel het Hof – en wellicht ook de Hoge Raad –
parten. Het Hof stelt vast dat het vrijvallen van de performance bonds –
die in feite betrekking hadden op de gevolgen van verliezen door
gedwongen liquidatie – het nadeel zou hebben beperkt. De Pauliananorm
strekt tot bescherming tegen inbreuken op de paritas door
bijvoorbeeld het verschaffen van nieuwe zekerheid. De
liquidatieverliezen spelen geen rol bij die invloed op de rangorde. De
gevolgen van de voortzetting van de onderneming worden beheerst
door de (verlengde) Beklamel-norm. 6:163 BW bepaalt met recht dat
norm en nadeel in onderling verband bezien dienen te worden. Daarmee
366