Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
nadeel bij later intredend faillissement na verkregen wetenschap van
dreigende insolventie ook een gegeven. Zie inmiddels ook Van Dooren
q.q./ABN Amro II, X.16. Als de Hoge Raad het dus over hetzelfde
onjuiste begrip van nadeel als het Hof zou hebben en de betalingen uit
het krediet als ‘gunstige gevolgen’ aan zou merken, is daarmee ook aan
de wetenschapseis van het nadeel indirect een onjuiste inhoud gegeven.
(xviii) Wetenschap en verwachtingen.
De tweede interpretatie neemt een aantal, maar niet alle, bezwaren
tegen het arrest weg. Cassatiemiddel II klaagt over het volgens het Hof
niet vaststaande nadeel. De Hoge Raad komt aan behandeling daarvan
niet toe, omdat middel III dat handelt over de wetenschap (van
benadeling) faalt. Bij de motivering naar aanleiding van middel III
wordt echter (ook) een antwoord gezocht op ‘de vraag of zij’
(crediteuren) ‘door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn’,
waarbij volgens de Hoge Raad ook rekening moet worden gehouden
met de ‘gunstige gevolgen van de gedragingen van de wederpartij’.
Naar de letter is de verwerping van middel III in die motivering
gebaseerd op het nadeelvereiste – waartegen het onbesproken middel II
zich richt – en niet op het wetenschapsvereiste. Dat lijkt vreemd omdat
de Hoge Raad ervoor kiest niet in te gaan op het middel (II) dat handelt
over het nadeelvereiste omdat niet aan de wetenschapseis zou zijn
voldaan. Doordat de Hoge Raad ook niet vaststelt over welk nadeel het
eventueel wel of niet gaat is het ook moeilijk vast te stellen waarvan nu
wetenschap moest bestaan, en of de wetenschap niet eigenlijk al
gegeven is door het optredende nadeel zelf. Zou de Hoge Raad met de
‘gunstige gevolgen’ echter niet, zoals het Hof, vermeend voordeel dat
uit de kredietrelatie zelf zou voortvloeien bedoelen maar de
verwachting dat er door de redding geen nadeel zou optreden, dan is het
begrijpelijk dat de Hoge Raad dit bespreekt in het kader van de
wetenschapseis zonder aan het werkelijke nadeel toe te komen. Ook bij
die in het licht van andere overwegingen enigszins gewrongen
interpretatie 1072 rijst de vraag welke eisen dan volgens de Hoge Raad
moeten worden gesteld aan de reddingspoging die feitelijk wel gepaard
is gegaan met achteraf te constateren nadeel. Aan die vraag komt de
Hoge Raad niet toe, en die vraag doet hij wel erg makkelijk af met de
overweging dat op de eiser de stel- en bewijsplicht rust. Dat geldt
temeer omdat de feiten voldoende duidelijk lijken te zijn om te mogen
constateren dat de bank niets aan de redding heeft bijgedragen. In
tegendeel, de bank streefde kennelijk een uitgesproken eigen belang na.
De veronderstelde op de Antilliaanse overheid gevestigde hoop voor de
redding gaf op dat moment ook geen reële basis voor de verwachting
dat redding mogelijk was. Ook in deze interpretatie van de ‘gunstige
1072 De Hoge Raad heeft het nergens over hypothetisch nadeel zoals dat verwacht mocht
worden en knoopt in zijn motivering toch wel degelijk aan bij het Hof en het door het
Hof gehanteerde nadeelbegrip: ‘deze benadeling’.
365