Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
X.3.4.2 Twee interpretaties en cassatietechniek
(xvi) Gunstige gevolgen.
Het arrest kent in de literatuur twee interpretaties. 1071 Kort gezegd zijn
de door de Hoge Raad genoemde ‘gunstige gevolgen’ in het ene geval
het gevolg van saldering van voor- en nadeel dat in navolging van het
Hof mogelijk positief zou uitvallen. In de minder gebruikelijke tweede
uitleg gaat het bij de ‘gunstige gevolgen’ over de hypothetische
gevolgen van de kredietvernieuwing oftewel de verwachting dat de
onderneming gered zou worden en er daarom geen nadeel zou zijn te
verwachten. De cassatietechniek speelt bij de tweede interpretatie een
belangrijke rol, ook al kan niet met zekerheid worden vastgesteld wat
de Hoge Raad bedoelde en of die hypothetische verwachting de Hoge
Raad wel nauwkeurig voor ogen stond.
(xvii) Nadeel.
Eerst de eerste interpretatie. Het Hof stelt zich in het kader van het
nadeel de onjuiste ‘vraag’ (..) ‘of het gehele equipment’ (de nieuwe
zekerheid) ‘een waarde heeft gelijk aan dit bedrag’, dat wil zeggen de
‘betaling van schuldeisers van Eneca’ door de bank. Het Hof overweegt
vervolgens ‘dat geenszins vast is komen te staan dat de schuldeisers
zijn benadeeld’. Zoals hiervoor gezegd is de analyse van het Hof
onjuist. De Hoge Raad zegt dat nergens, en lijkt het aldus met het Hof
eens te zijn. Maar ook als dat zo zou zijn, rijst de vraag of de Hoge
Raad ook voor wat betreft die wetenschap niet aan de haal is gegaan
met de feitelijke constateringen van het Hof. Uit de overweging van het
Hof: ‘dat, al zou benadeling van schuldeisers wel objectief vaststaan,
het gezien de voorspiegelingen van de overheid zeer de vraag was of
Eneca (schuldenaar) op 21 februari 1974 – datum van de overdracht –
kon weten dat de fiduciaire eigendomsoverdracht als conditio sine qua
non voor de afwending van een onmiddellijke deconfiture tot deze
benadeling zou leiden’ (..) doet de Hoge Raad volgen ‘dat het Hof uit
de feiten en omstandigheden zoals die ten processe zijn komen vast te
staan, niet de overtuiging heeft gekregen dat er bij Eneca de
wetenschap van benadeling bestond als vereist voor de door curatoren
ingeroepen nietigheid van de fiduciaire overdracht’. Als de Hoge Raad
daarmee bedoelt te zeggen dat het Hof niet tot de conclusie is gekomen
dat er sprake was van wetenschap van dreigende insolventie
voorafgaand aan de zekerheidverschaffing gaat de Hoge Raad met de
vaststellingen van het Hof aan de haal, zie o.a de ‘grote financiële
moeilijkheden’ (..) ‘van absoluut onvoorzienbare omvang’ en de
bevriezing van het krediet zelf. Waar het nadeel door de
zekerheidsverschaffing zelf vaststaat, is de voorzienbaarheid van het
1071 Zie o.a. Polak (1978), p. 485 e.v.; Van Koppen (1999), p. 22; Bakkerus (2000; Frieling
(2004), p. 176; de conclusie van AG Bakels bij HR 19-10-2001, NJ 2001, 654
(Diepstraten/Gilhuis q.q.). Polak en Frieling geven de alternatieve tweede uitleg.
364