Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
het bevroren krediet werd weer opengesteld. De ‘toename’ was slechts
relatief ten opzichte van het eerder bevroren krediet en daarna ten
opzichte van de bankstand na elke op de rekening ontvangen betaling.
Als het Hof het heeft over de ‘toename’ is dit geen voor enig nadeel
relevant begrip omdat de toename het gevolg was van door de bank
ontvangen betalingen en voor crediteuren – afgezien van de nieuwe
zekerheid – geen ander effect had dan crediteurenvervanging. 1068 Het
Hof stelt zich dus in het kader van het nadeel de onjuiste ‘vraag’ (..) ‘of
het gehele equipment’ (de nieuwe zekerheid) ‘een waarde heeft gelijk
aan dit bedrag’, dat wil zeggen de ‘betaling van schuldeisers van
Eneca’ door de bank.
(x) Wel is het denkbaar dat gezien de kennelijk verliesgevende
onderneming relatief steeds minder zekerheden ter beschikking
kwamen en dat dus de toch al kwestieuze dekking bij faillissement,
voor de bank relatief afnam bij gelijkblijvend krediet. Dat betekent dat
de bank bij feitelijke insolventie zou hebben mogen en zelfs moeten
beëindigen. In casu had BACM echter waarschijnlijk een zelfstandig
belang bij voortzetting, zelfs los van de vraag of nadere zekerheid werd
verstrekt en of de onderneming feitelijk insolvent was en zou blijven. 1069
X.3.3 Eindoordeel naar wenselijk recht
(xi) (Pauliana-norm). De bestaande wetenschap van op zijn minst dreigende
insolventie ten tijde van de bevriezing van het krediet en ten tijde van
de verschaffing van nadere zekerheid, lijkt mij op grond van de
vaststellingen van het Hof vast te staan. Uitgaande van de Pauliananorm
strekt na wetenschap van dreigende insolventie de verschaffing
van nadere zekerheden in principe tot toe te rekenen nadeel. 1070 De
(waarde van de) zekerheid moet in beginsel worden teruggegeven
tegenover het herleven van de faillissementsschuld als ware de
zekerheid niet uitgewonnen.
(xii) (Beklamel-norm). Het is geenszins uit te sluiten dat de bank al voor
februari geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie had en
het krediet had dienen te beëindigen. Dan zal in het licht van de
voortzetting van het krediet de financier – naast bestuurders – daarna in
beginsel aangesproken kunnen worden op:
a) de verminderingen van eigen vermogen (verliezen), door
voortschrijdende exploitatieverliezen, te verminderen met de
eventuele relatieve vermindering van het saldo van de
liquidatieverliezen; en
b) de betalingen op ‘oude’ schulden, waaronder de verstrekking van
nadere zekerheid, waartegenover de betrokkene de oude
vorderingen ter verificatie verkrijgt.
1068 Zie IX.4.2 en IX.4.3.2.
1069 Zie (iii).
1070 Zie IX.4.3.2.
362