Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
zal vooral gaan om nadien gerealiseerde verliezen en gedane betalingen
waaronder verstrekte nieuwe – niet meer toekomstige – zekerheden.
(vii) De voortzetting van de feitelijk insolvente onderneming zal meestal
weinig invloed hebben op de omvang van de liquidatieverliezen. 1066 Bij
een aannemersbedrijf hoeft dat niet zonder meer het geval te zijn. Als
de voortzetting in dit geval zou hebben geleid tot het voltooien van
lopende aannemingsovereenkomsten – zonder nieuwe aannemingsovereenkomsten
aan te gaan – is het zeer wel denkbaar dat althans
aanzienlijke liquidatieverliezen voorkomen zijn. Die ‘gunstige
gevolgen’ zullen dan in mindering gebracht moeten worden op de
overige aansprakelijkheid voor voortschrijdende verliezen. Maar let
wel, zo’n afbouw van een aannemersbedrijf veroorzaakt ook
exploitatieverliezen omdat vaste kosten blijven doorlopen terwijl geen
nieuwe overeenkomsten meer worden aangegaan.
X.3.2.3 Nadeel door nieuwe zekerheid
(viii) In IX.4.3.2 is mede aan de hand van een voorbeeld aangetoond dat de
verstrekking van nieuwe zekerheid onder een gelijkblijvend krediet
altijd tot nadeel leidt (tenzij de nieuwe zekerheid niet behoeft te worden
uitgewonnen wegens een overschot aan zekerheden). Als het Hof
overweegt ‘dat geenszins vast is komen te staan dat de schuldeisers zijn
benadeeld’, is dat feitelijk zonder twijfel onjuist, zoals inmiddels ook
bevestigd in Van Dooren q.q./ABN Amro II. 1067
(ix) De feitelijke vaststellingen van het Hof met betrekking tot de gevolgen
zijn ook niet erg helder geformuleerd. Wat bedoelt het Hof met de
zinsnede: ‘met het gevolg dat door BACM gestelde performance bonds
vrij kwamen althans in omvang afnamen, door de principalen
betalingen werden gedaan welke ingevolge voormelde cessies ter
beschikking kwamen van BACM en waarmede BACM schulden van
Eneca heeft betaald, en de hoogte van de borgverplichtingen van
BACM jegens Eneca's lokale bankiers toenam’? Kennelijk nam de
hoogte van de financiering af door de betalingen op de gecedeerde
vorderingen en de afname van de bonds, of de verplichtingen onder de
bonds. Dit alles strekte tot een mogelijke beperking van de schade van
de bank (zie (iii)). In de visie van het Hof leidde (alleen) de betaling
van schuldeisers waardoor het krediet weer toenam kennelijk tot
voordeel van crediteuren dat aan het nadeel in de weg zou hebben
kunnen staan. Feitelijk vertaald ontstond door de ontvangen betalingen
weer kredietruimte. Normaal gesproken werden in dat kader ook
nieuwe vorderingen gecedeerd. Het gebruikmaken van die
kredietruimte is de ‘toename’ waar het Hof het over heeft, want alleen
1066 Zie VII.2.3.2 en VII.9.2.6.
1067 Zie X.16.
361