Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
overwegen Eneca enige tijd overeind te houden alleen al om de schade
te beperken, zelfs als dat tot een verhoogd (ongedekt) krediet zou
leiden. Dat de oorspronkelijke zekerheden inderdaad bijna niets waard
waren, blijkt uit het arrest van het Hof. Slechts ‘een fractie’ van de
vordering was verhaald. De enorme risico’s die BACM nam, maakte
haar feitelijk tot grotendeels een faillissementcrediteur in plaats van een
separatist. Maar BACM was voor de kennelijk extreem risicovolle
financiering zelf geheel verantwoordelijk. De relevantie van de
risicovolle financiering is dat geenszins uitgesloten moet worden dat
BACM een zelfstandig belang had om – zelfs als er sprake was van
feitelijke insolventie – de onderneming te laten voortzetten om haar
eigen schade te beperken. Dat BACM in dat kader ook nog extra
zekerheid kon krijgen was dan meegenomen. Dat Hof en/of Hoge Raad
ingezien hebben dat de bank zelf enorme risico’s had gecreëerd die
inhoud gaven aan het belang tot voortzetting van het krediet ondanks
verliezen en mogelijk feitelijke insolventie, blijkt noch uit de tekst van
de arresten noch uit de uitkomst.
X.3.2.2 Februari 1974 en daarna
(iv) Elke concrete financiële informatie ontbreekt in de arresten van het Hof
en de Hoge Raad. We moeten het doen met kwalificaties waarvan niet
duidelijk is op welke concrete feiten die gebaseerd zijn. Uit de
vaststelling: ‘Einde 1973 geraakte Eneca in grote financiële
moeilijkheden ten gevolge van een loon- en prijsescalatie van absoluut
onvoorzienbare omvang’ mag worden opgemaakt dat Eneca sterk
verliesgevend was en dat insolventie op zijn minst dreigde. Uit het
vervolg blijkt ook dat zij met ernstige liquiditeitstekorten kampte:
‘Naar aanleiding daarvan overwoog BACM de
financieringsovereenkomst met Eneca te beëindigen’. Het Hof zegt dit
niet letterlijk maar het krediet werd bevroren, en na nadere
zekerheidverschaffing weer opengesteld in de oude omvang: ‘BACM
heeft toen besloten door te gaan met financiering van Eneca's
activiteiten zoals voorzien in de overeenkomst van 5 sept. 1972’. Ook
uit de voorgenomen maatregelen, versnelde betaling en aanpassing van
aanneemsommen met de opdrachtgevers (overheid) mag worden
opgemaakt dat de onderneming een liquiditeitstekort had of op z’n
minst op korte termijn zou krijgen, en dat dit het gevolg was van grote
prijsstijgingen leidend tot verliezen op de onderhanden aangenomen
projecten. Op grond van de kwalificaties moet worden aangenomen dat
er in februari 1974, ten tijde van de heropening van het krediet tegen
nadere zekerheid, tenminste wetenschap van dreigende insolventie
bestond. Geenszins is uit te sluiten dat toen ook al wetenschap van
feitelijke insolventie bestond.
(v) Voor de vraag of voortzetting verantwoord was omdat de redding
verwacht mocht worden, beschikken we slechts over de volgende
359