Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
eigendom aan BACM zou overdragen, welke overdracht is geëffectueerd bij akte van 21 febr. 1974.
Daarna hebben verschillende werken van Eneca voortgang gevonden met het gevolg dat door
BACM gestelde performance bonds vrij kwamen althans in omvang afnamen, door de principalen
betalingen werden gedaan welke ingevolge voormelde cessies ter beschikking kwamen van BACM
en waarmede BACM schulden van Eneca heeft betaald, en de hoogte van de borgverplichtingen
van BACM jegens Eneca's lokale bankiers toenam. In mei 1974 heeft de Antilliaanse overheid, die
overigens ook geen der bovenaangeduide tegemoetkomingen realiseerde, een door Eneca
aangenomen werk op Sint Maarten stil gelegd met het gevolg dat de crediteuren van Eneca aldaar
werden gealarmeerd en het faillissement van Eneca aanvroegen’. Het geschil gaat over de vraag of
de verstrekking van de equipment tot zekerheid Paulianeus was.
Cassatiemiddelen: het Hof wees het beroep op de actio Pauliana af omdat de
verstrekking van nadere zekerheid niet onverplicht was omdat Eneca feitelijk geen keuze had.
Hiertegen richt zich het eerste cassatiemiddel, dat zal slagen. Het Hof had echter ten overvloede
overwogen: (a) dat geenszins is komen vast te staan dat de schuldeisers zijn benadeeld, daar BACM
reeds voor de fiduciaire eigendomsovergang verschuldigde betalingen op gecedeerde aannemingssommen
tot een totaal van f 1 175 000, welke volgens art. 13 sub d van de overeenkomst van 5
september 1972 allereerst dienden ter afbetaling van door BACM gewaarborgde bankcredieten, na
de fiduciaire eigendomsoverdracht heeft doen strekken tot betaling van schuldeisers van Eneca,
terwijl het zeer de vraag is of het gehele equipment een waarde heeft gelijk aan dit bedrag. (b)
Bovendien was het, al zou benadeling wel objectief vaststaan, mede gezien de gereleveerde
voorspiegelingen van de overheid zeer de vraag of Eneca op 21 februari 1974 kon weten dat de
fiduciaire eigendomsoverdracht als conditio sine qua non voor de afwending van een onmiddellijke
deconfiture tot deze benadeling leidde. Middel III richt zich tegen het obiter dictum (b), en
behandelt de wetenschap van benadeling, Middel II richt zich tegen (a), en gaat over de benadeling
zelf.
De Hoge Raad: n.a.v. middel I: ‘Het door het Hof vastgestelde feit dat de schuldenaar
aan de nieuw ontstane situatie slechts het hoofd kon bieden door de fiduciaire
eigendomsoverdracht, kan niet motiveren dat de overdracht niet een onverplicht verrichte
handeling in de zin der wet opleverde. Omdat middel I slaagde moesten ook de obiter dicta en dus
de middelen II en III aan de orde komen’.
De Hoge Raad overweegt n.a.v. middel III (de wetenschapseis): ‘Wanneer het verrichten
van een met de Pauliana aangevochten handeling door de schuldenaar een noodzakelijke
voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de behandeling werd
verricht, mogen de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van de gedragingen van de
wederpartij van de schuldenaar niet buiten beschouwing worden gelaten bij de beantwoording van
de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn. Wat betreft de benadeling
van schuldeisers en de wetenschap daarvan bij de schuldenaar rusten stelplicht en bewijslast op de
partij die de nietigheid van de handeling inroept.
Het Hof heeft aan het slot van rechtsoverweging 7 overwogen dat, al zou benadeling van
schuldeisers wel objectief vaststaan, het gezien de voorspiegelingen van de overheid zeer de vraag
was of Eneca (schuldenaar) op 21 februari 1974 – datum van de overdracht – kon weten dat de
fiduciaire eigendomsoverdracht, als conditio sine qua non voor de afwending van een
onmiddellijke deconfiture, tot deze benadeling zou leiden. Hieruit doet de Hoge Raad volgen dat
het Hof uit de feiten en omstandigheden zoals die ten processe zijn komen vast te staan, niet de
overtuiging heeft gekregen dat er bij Eneca de wetenschap van benadeling bestond als vereist voor
de door curatoren ingeroepen nietigheid van de fiduciaire overdracht.’
Wegens het falen van middel III komt middel II, dat klaagt over de volgens het Hof niet
vaststaande benadeling, niet meer aan de orde.
Bespreking:
X.3.1 Relevante vragen volgens wenselijk recht
(i) De eisen in concl. 61 leiden tot de volgende vragen: 1) (Beklamelnorm)
Wanneer werd Eneca feitelijk insolvent en wanneer moest de
357