Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
Indien deze crediteuren daarbij goed en volledig waren geïnformeerd
over de financiële situatie en de plannen en mogelijkheden dit recht te
trekken moeten deze specifieke crediteuren op de eigen blaren zitten.
Maar in zijn algemeenheid vergelijkt het Hof appels met peren. De
financier kan als betrokkene worden aangesproken op de
geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie, zowel omdat hij
daarvan wetenschap kan en moet hebben als omdat hij een
overwegende invloed heeft op het zich al dan niet voordoen van
feitelijke insolventie. De gewone wederpartij kan soms een wetenschap
van dreigende insolventie worden toegedicht, maar van feitelijke
insolventie zal zij dat wel haast nooit (kunnen) hebben en zij heeft
daarop ook geen invloed. Binnen het krachtenveld van de
risicoverdeling, vormen de functie van vreemd vermogen, dat
voortschrijdende verliezen kan financieren, en het feitelijk aan de
financier toebedeelde contractuele voorrangsrecht, het essentiële
verschil tussen zorgvuldigheid die de financier in acht dient te nemen
en de – slechts naar verkeersopvattingen toe te rekenen – norm die voor
de gewone wederpartij geldt. 1064
(xxii) Regres en hoofdelijkheid.
Tot slot zij opgemerkt dat de eventuele verwijten onder de Beklamelnorm
niet alleen betrekking kunnen hebben op de bank maar ook op de
bestuurders en soms op aandeelhouders van de later gefailleerde
onderneming.
X.3 Eneca-arrest
(HR 10-12-1976, NJ 1977, 617).
Casus: Het Hof ging uit van de volgende feiten: BACM ‘financierde de aannemersactiviteiten van
Eneca voor merendeels Antilliaanse en Surinaamse overheden door geldleningen, borgstellingen
voor bankcredieten en door het stellen van zogenaamde prepayment bonds en performance bonds.
Als zekerheid voor de uit deze overeenkomst resulterende vorderingen van BACM op Eneca heeft
Eneca al haar vorderingen op haar principalen uit door BACM gefinancierde
aannemingscontracten gecedeerd aan haar lokale bankiers Maduro & Curiel's Bank NV in
Curaçao en Vervuurts Bank NV in Suriname, welke bankiers de uit dien hoofde ontvangen gelden
op een rekening plaatsen waarover BACM kon beschikken. Einde 1973 geraakte Eneca in grote
financiële moeilijkheden ten gevolge van een loon- en prijsescalatie van absoluut onvoorzienbare
omvang. Naar aanleiding daarvan overwoog BACM de financieringsovereenkomst met Eneca te
beëindigen hetgeen BACM terecht kon doen door de grote financiële moeilijkheden waarin Eneca
was geraakt’ (..) ‘Hoezeer terecht is bovendien gebleken uit het (..) feit dat de geverifieerde
vordering van BACM in het faillissement van Eneca f. 5 255 867,39 bedraagt waarvan’ (..) ‘slechts
een fractie verhaalbaar is’. Het Hof stelde verder vast: ‘De Antilliaanse overheid oefende druk uit
op BACM om de financiering van Eneca niet te beëindigen, daar deze beëindiging zou resulteren in
de ondergang van Eneca hetgeen ernstige economische en maatschappelijke consequenties zou
hebben. BACM en Eneca drongen bij de Antilliaanse overheid aan op herziening van de
aannemingssommen, versnelling van betalingen op contracten en andere maatregelen waardoor de
liquiditeitspositie van Eneca zou worden verbeterd, waarop deze overheid geenszins afwijzend
reageerde. BACM heeft toen besloten door te gaan met financiering van Eneca's activiteiten zoals
voorzien in de overeenkomst van 5 sept. 1972, mits Eneca het litigieuze equipment in fiduciaire
1064 Zie VI.2, V.6 en VIII.7.3.
356