Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
voor de Beklamel-norm, althans de onverantwoorde omvang van
financiering volgens de verlengde Beklamel-norm, als intuïtie te zijn
verscholen.
(xx) Pauliana-norm.
Als de Hoge Raad het heeft over crediteuren die ‘zouden worden
benadeeld wegens gebrek aan verhaal’ lijkt gerefereerd te worden aan
de actio Pauliana (42F), hoewel de vordering was gebaseerd op
onrechtmatige daad. Maar de wetenschap van benadeling ten tijde van
de rechtshandeling (verschaffing van zekerheid) komt niet aan de orde
in Erba I, sterker nog, de nadruk ligt op gebeurtenissen nadien. Bij de
onrechtmatigheidvraag trekt de Hoge Raad zich dus niets aan van het
stelsel van 42-47 F. 1063 Maar had de Hoge Raad niet eenvoudig met
behulp van 42 F de gevolgen van de zekerheidstelling ongedaan kunnen
maken? Naar de letter van 42 F ging het om een voordien niet
bestaande verplichting (nieuw krediet; 47 F niet van toepassing) en
bestond daaraan voorafgaand wetenschap van benadeling. 42 F biedt
niet zonder meer de juiste oplossing. Bij een reddingsactie moet niet
gekeken worden naar de voorafgaande situatie, maar naar de gecreëerde
situatie. Slechts in zoverre is Erba II juist als het spreekt van het
‘oordeel dat niettemin benadeling van de crediteuren destijds nog niet
behoefde te worden verwacht’. In Erba I wordt de Pauliana-norm buiten
beschouwing gelaten, maar de zekerheid werd wel degelijk opnieuw
verstrekt toen de dreigende insolventie bekend was en niet door nadere
maatregelen werd weggenomen. Het ging om een onverplichte
rechtshandeling in de zin van 42 F. In september 1952 was dit niettemin
niet relevant. Toen ging het alleen om vernieuwing van al bestaande
zekerheden voor zover gegeven door de onderneming zelf en was er per
saldo geen sprake van nadeel. In februari 1953 ging het wel degelijk
ook over nieuwe zekerheden. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad
over het hoofd gezien dat de Pauliana-norm (3:277 BW) evenzeer geldt
voor de bank die als wederpartij zekerheden ontvangt. Die norm vergt
een andere wetenschap dan de wel door de Hoge Raad gebruikte
Beklamel-norm.
(xxi) Eigen schuld.
In de arresten, en met name het arrest van het Hof na terugverwijzing,
wordt ruimte gemaakt voor een beperking van de aansprakelijkheid van
de bank in verband met de eigen schuld van de crediteur. Het moge zo
zijn dat onder extreme omstandigheden – volstrekte roekeloosheid
omdat ook de crediteur bij uitzondering op de hoogte was van de
feitelijke insolventie – dit denkbaar is. Dat zou in dit specifieke geval
hebben kunnen gelden voor de crediteuren die in februari meewerkten
aan uitstel van betaling terwijl ze wisten dat de liquiditeitspositie mede
door de bank steeds slechter werd. Door uitstel van betaling toe te staan
voorkwamen zij dan zelf mogelijk bewust de liquiditeitsinsolventie.
1063 Vergelijk Van Dooren q.q./ABN Amro I, X.16.
355