Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
(xviii) De (verlengde) Beklamel-norm avant la lettre.
De twee normen zien dus eigenlijk op dezelfde omstandigheden. Als de
omstandigheden zich voor kredietverlening of kredietvernieuwing
voordoen moet de transactie zelve achterwege blijven. Treden zij later
op dan moet het krediet worden gestaakt of de schade, die bestaat uit
verliezen en vermindering van verhaalsvermogen door daarna
verstrekte zekerheden, worden vergoed. De intuïtie van de Hoge Raad
lijkt grotendeels overeen te komen met de uitkomsten van dit onderzoek
met betrekking tot de Beklamel-norm en de verlengde Beklamel-norm.
Daaruit bleek dat niet verder gefinancierd mag worden als er sprake is
van wetenschap van feitelijke insolventie. Bij schending van de
Beklamel-norm ontstaat een aansprakelijkheid in verband met het
ontstaan van nieuwe crediteuren. De verlengde Beklamel-norm brengt
met zich dat er een grens is aan uitstel van feitelijke insolventie door
niet-risicodragende financiering van verliezen. 1061 Wordt deze grens
overschreden dan zal de financiering in verband met de overschrijding
van solvabiliteitseisen in zoverre als risicodragend moeten worden
aangemerkt en zal deze moeten dienen ter afdekking van verliezen die
daarna geboekt worden. In feite formuleert de Hoge Raad in Erba I in
zekere zin de (verlengde) Beklamel-norm avant la lettre. Hij komt er
nog niet uit welke schade nu relevant is, de onbetaald gebleven
vordering en/of de geleverde goederen. In dit onderzoek bleek het bij de
Beklamel-norm uiteindelijk te draaien om het door nieuwe transacties
per saldo gerealiseerde verlies en bij de verlengde Beklamel-norm om
het effect van het financieren van verliezen.
(xix) Schijn van kredietwaardigheid.
In de motivering van de (verlengde) Beklamel-norm avant la lettre
heeft de Hoge Raad het over ‘den schijn van credietwaardigheid’ en het
voorzien dat crediteuren niet betaald kunnen worden ‘bij stopzetting
van het hernieuwde crediet’. Dat laatste lijkt wat vreemd. Bij een
onmiddellijke opzegging van een aanzienlijk krediet ontstaat vrijwel
altijd feitelijke insolventie en de op enig moment ontstane noodzaak tot
opzegging kan zelf geen reden zijn voor toerekening van de gevolgen
van de oorzaak, de feitelijke insolventie. Uiteindelijk verplaatst het
discontinuïteitsrisico zich grotendeels gelegitimeerd naar die
crediteuren van wie de verplichtingen zijn ontstaan vóór feitelijke
insolventie maar die daarná moesten worden betaald. 1062 Wat de Hoge
Raad mij lijkt te bedoelen, is dat het gaat om het moment waarop de
bank moet voorzien dat het krediet niet meer gehandhaafd mag worden,
omdat feitelijke insolventie zich voordoet, of dat de bank moet inzien
dat hij in onverantwoorde mate verliezen aan het financieren is. Vanaf
dat moment wordt definitief een valse schijn van kredietwaardigheid
gewekt. In de motivering lijkt het criterium van feitelijke insolventie
1061 Zie ook VI.6 en VII.6.
1062 Zie VI.6.
354