Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
daarbij tot stand gebrachte eigendomsoverdracht tot zekerheid’. De
twee arresten bijten elkaar op dit punt en in feite wreekt zich dat de, nog
te bespreken, intuïtie in het eerste arrest er niet toe heeft geleid een
onderscheid te maken tussen enerzijds de (verlengde) Beklamel-norm
en anderzijds de Pauliana-norm. De (verlengde) Beklamel-norm kan op
de betrokkene worden toegepast na verkregen wetenschap van feitelijke
insolventie of onvoldoende solvabiliteit. De Pauliana-norm geldt al na
verkregen wetenschap van dreigende insolventie voor de transactie
tussen de bank en de aspirant-failliet die tot nadeel leidt als niet
tegelijkertijd de dreiging van het faillissement wordt weggenomen. 1060
Eenzelfde – niet helder – onderscheid speelt ook in het nog te bespreken
Eneca-arrest en in mindere mate het Osby-arrest.
(xvi) Geen cassatie door de bank.
Terzijde zij opgemerkt dat het Hof gezien de veroordeling van de bank
die wel volgt toch een zekere verantwoordelijkheid van de bank had
aangenomen na de tweede kredietverlening. Waar die
verantwoordelijkheid precies op is gegrondvest is niet duidelijk. Met
name is niet duidelijk waarom de normschending tot vergoeding van de
waarde van nog onverkochte voorraad per 30 mei 1953 moet leiden. Dit
komt ook in Erba II niet meer aan de orde omdat de bank geen cassatie
had ingesteld. Het door de Hoge Raad in Erba II geformuleerde
criterium doet vermoeden dat de Hoge Raad het toen niet met het Hof
eens was.
(xvii) Gebeurtenissen na kredietverlening (2).
Terug naar Erba I. Het arrest refereert aan twee niet duidelijk
omschreven normen voor de mogelijke aansprakelijkheid voor de bank:
niet nader gedefinieerde omstandigheden waaronder zij ‘de gegeven
transactie zelve had behoren na te laten’, en een norm die met zich
brengt dat de bank ‘met de belangen van derden in zekere mate zal
moeten rekening houden of doen houden’. Bij de verdere invulling van
de tweede norm blijkt dat de Hoge Raad met name denkt aan het
ontstaan van nieuwe crediteuren ‘na het sluiten van (...)
crediettransacties’ tegen overdracht tot zekerheid van nagenoeg alle
activa. Criterium is het (kunnen) weten ‘dat bij stopzetting van het
hernieuwde crediet de nieuwe leveranciers, indien zij dan nog niet
betaald waren, zouden worden benadeeld wegens gebrek aan verhaal
en de bank desniettemin heeft nagelaten zorg te dragen, dat de debiteur
tevoren in de gelegenheid was of alsnog werd gesteld deze leveranciers
te betalen of de goederen terug te geven, tenzij de bank dit alsnog doet’.
Dit betekent dat er omstandigheden ‘na het sluiten van de
crediettransactie’ kunnen zijn en ‘het verloop van zaken nadien’, die
nopen tot staking van het krediet dan wel betaling van de nieuwe
crediteuren.
1060 De conclusie van AG Langemeijer legt Erba I ook uit in het licht van de Pauliana-norm
en de wetenschap die ten tijde van de kredietvernieuwing bestond.
353