Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk X
dat kader de te stellen eisen zouden moeten overeenkomen met de
afwezigheid van wetenschap van dreigende insolventie (Pauliananorm).
(xiv) Vaststelling feiten door het Hof.
Na verwijzing was het Hof er wel van uitgegaan dat de bank uit had
mogen gaan van een toekomstige positieve rentabiliteit. De manier
waarop het Hof dat deed maakt duidelijk hoe hachelijk het is je daarop
te baseren als criterium voor risicoverdeling in verband met
toekomstverwachtingen. Het Hof nam aan dat de verminderde
financiële positie het gevolg was van ‘onjuist gebleken beleid tijdens de
Korea-hausse die de verliezen bij de Vries van Buuren veroorzaakt
hadden en welke niet onherstelbaar behoefden te zijn’. Het Hof gaat uit
van een eenmalige calamiteit die zou kunnen worden overwonnen
zolang de liquiditeitspositie van de onderneming voldoende zou zijn na
deze calamiteit. Of deze feitelijke vaststelling van het Hof juist is, is
maar de vraag. Na de in het eerste halfjaar 1951 geboekte verliezen
blijkt in het tweede halfjaar kennelijk dat de waarde van de voorraden
nog een keer aanzienlijk moet worden bijgesteld, hetgeen leidde tot een
nog veel groter verlies. Ook na 1951 moeten er nadere verliezen zijn
geleden die het liquiditeitstekort moeten hebben verscherpt en tot het
faillissement hebben geleid. In december 1952 was de onderneming
kennelijk al niet meer in staat Erba te betalen. Achteraf bezien was de
vaststelling van het Hof dus hoogstwaarschijnlijk feitelijk onjuist. De
vraag die het Hof zich had moeten stellen volgens Erba II is echter iets
subtieler, namelijk wat moest de bank verwachten met betrekking tot de
ontwikkeling na februari 1952. De moeilijke voorspelbaarheid van
toekomstige rentabiliteit maakt dat een vrijblijvende positieve
verwachting nooit hét criterium kan zijn, zoals in hoofdstuk IV
uitvoerig is betoogd. Het moet gaan over de risico’s en de verplaatsing
daarvan en de vraag, als het erop aankomt of aandeelhouders bereid zijn
in voldoende aanvullend risicodragend vermogen te voorzien. In casu
bleek de bank slechts bereid tegen meer zekerheden minder te
financieren. Het Hof, na verwijzing, en de Hoge Raad in Erba II zijn
dus bankvriendelijk. Zij vragen om moeilijkheden door het de bank toe
te staan zijn eigen risico’s te beperken maar tegelijkertijd uit te gaan
van gunstige verwachtingen. Op de noodzaak tot formulering van eisen
bij de ‘verwachting’ werd al in IV.8 in breder verband ingegaan.
(xv) Gebeurtenissen na kredietverlening.
Hoewel – zoals hieronder uiteen zal worden gezet 1059 – uit Erba I
duidelijk blijkt dat de omstandigheden die tot onrechtmatigheid kunnen
leiden, kunnen zijn gelegen na kredietvernieuwing, blijkt uit de
behandeling van middel III in Erba II dat de beoordeling van de
benadeling van crediteuren dient te geschieden aan de hand van
verwachtingen ‘ten tijde van de hernieuwing van het crediet en de
1059 Zie (xvii).
352