Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Wenselijk recht toegepast op casus uit de jurisprudentie
de problematiek van de verantwoorde financiering zich slechts zelden
zou voordoen. De arresten hebben een donkere kamer geopend. Maar
het lichtknopje is nog niet voor alle lampen gevonden. Erba II speelt
daarin een niet erg gelukkige rol, zoals hieronder zal blijken. Dat geldt
ook voor het nog te bespreken cryptische Eneca-arrest.
(xiii) Strijd tussen Erba I en II.
Uit de overwegingen van Hof en Hoge Raad in Erba II kan worden
opgemaakt dat zij (ook) menen dat er in februari 1952 sprake was van
wetenschap van dreigende insolventie. De Hoge raad overweegt
immers: ‘dat begin 1952, ruim 1¼ jaar vóór haar faillissement door
Erba werd aangevraagd, enerzijds de financiële positie van de Vries
van Buuren met het oog op de geleden verliezen wel zorg baarde’. De
Hoge Raad verbindt daaraan niet de conclusie dat het toegebrachte
nadeel ongedaan moet worden gemaakt. Hij vervolgt: ‘doch anderzijds
haar kapitaal nog geenszins was verloren, zodat bij regelmatige
voortgang van haar bedrijf – waartoe juist het door de Bank
voortgezette crediet strekte – benadeling van de crediteuren niet
behoefde te worden verwacht’. Waaraan die verwachting voor de
toekomst moet voldoen, wordt niet gezegd en daarmee is de uitkomst
wat vrijblijvend in het licht van de bestaande zorgen. Tenminste het feit
dat de bank het krediet (verlaagd!) voortzette tegen meer zekerheden
mag toch niet de reden zijn om die verwachting ook aan te nemen. Dan
zou elke voortzetting van een krediet per definitie verantwoord zijn. 1058
Het deel van de overweging ‘waartoe juist het door de Bank
voortgezette crediet strekte’ is in die zin niet erg gelukkig. Zeker niet
als we bedenken dat de financier geen bijdrage leverde aan het
saneringsproces door bijvoorbeeld bijstorting door aandeelhouders te
verlangen, maar zijn krediet juist verminderde en meer zekerheden
vroeg. In dezelfde overweging wordt nog wel aangeknoopt bij het
‘kapitaal’ (bedoeld wordt eigen vermogen!) dat ‘nog geenszins was
verloren’. Ook dat is verwarrend. In de eerste plaats omdat dat
vermogen niets zegt over het vermogen na liquidatie. Er kan wel
degelijk al sprake zijn van verhaalinsolventie. Vervolgens zegt dat
vermogen weinig over de gerechtvaardigde verwachtingen voor de
toekomstige rentabiliteit waaraan wel wordt gerefereerd. En ten slotte
was dit vermogen inmiddels waarschijnlijk gereduceerd tot een niveau
dat de solvabiliteit niet alleen niet voldoende maar zelfs onvoldoende
was (zie (vi)). Uiteindelijk gaat de Hoge Raad er in het tweede arrest
aan voorbij dat het krediet de financiering van verdere verliezen op
onverantwoorde wijze mogelijk maakte terwijl de onderneming al sterk
verliesgevend was (verlengde Beklamel-norm) en mogelijk zelfs al
feitelijk insolvent was. Ook besteedt de Hoge Raad er geen aandacht
aan dat de bank zijn positie juist verbeterde ten koste van andere
crediteuren wegens de kennelijk door hem onderkende risico’s en dat in
1058 Anders: Erba I; zie ook IX.3.1.
351