Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

X. Wenselijk recht toegepast op casus uit de
jurisprudentie
Er wordt teveel abstract gedingest
(Loesje)
Als sluitstuk van het onderzoek zullen de casus van een aantal geselecteerde
uitspraken die de Hoge Raad hebben gehaald in detail worden weergegeven en
besproken in het licht van hiervoor ontwikkelde conclusies (‘concl.’) en criteria.
Die conclusies zullen in hoofdstuk XII geordend en genummerd worden
weergegeven. Het gaat om in de afgelopen decennia gewezen standaardarresten
die geacht moeten worden het geldend recht te bestrijken. Het doel daarvan is
meerledig. Toepassing van de ontwikkelde wenselijke regels op de casus geeft
een concrete en verifieerbare betekenis. Eventuele verschillen met geldend recht
en de oorzaak van de verschillen worden concreter duidelijk. De bril 1050 die in
dit onderzoek ontwikkeld is maakt ook duidelijk dat veelal de voor een oordeel
(naar wenselijk recht) relevante feiten in uitspraken of stellingen van partijen
ontbreken. De beoordeling treedt met die bril soms buiten een bespreking van:
de ingestelde vorderingen; de in cassatie voorgelegde vragen; en de wijze van
onderbouwing van stellingen door partijen en de daaruit door de rechter
gedestilleerde, vastgestelde, feiten. Ontbrekende, volgens dit onderzoek
relevante, feiten worden waar mogelijk gededuceerd. Althans de
waarschijnlijkheid daarvan wordt vastgesteld. Hoewel dit hoofdstuk niet tot een
objectieve verifieerbaarheid van de uitkomsten van het onderzoek kan leiden, 1051
is het wel een proef op de som of de gehanteerde uitgangspunten en de
uitwerking in de praktijk (meer) bevredigend zijn. Concrete toepassing van de
uitkomsten van het onderzoek maken het beter verifieerbaar of het onderzoek
ook tot een nader begrip van de probleemstelling leidt en of de uitkomsten meer
algemeen toepasbaar zijn. Als het goed is wordt concreet duidelijk dat het
onderzoek geen open deuren intrapt, maar tot een structurele, en niet zelden
wezenlijk andere, en praktisch bruikbare, kijk op de periode voor faillissement
leidt. Overigens komt aldus slechts een deel van de in hoofdstuk XII
geformuleerde conclusies aan bod.
X.1 Plan van behandeling
De keuze van de arresten is ingegeven door het oogmerk om de betekenis van de
uitkomsten van het onderzoek in de praktijk te verduidelijken. Daarmee is deze
keuze voor een belangrijk deel – maar niet altijd – gebaseerd op het gegeven dat
juist deze aanleiding geven tot een andere visie naar wenselijk recht. De arresten
hebben allemaal in meerdere of wat mindere mate belang gehad voor de
rechtsontwikkeling. De bespreking beoogt nadrukkelijk niet een soort annotatie
te zijn. Het is een handvat voor toepassing van wenselijk recht en het duiden van
1050 Zie XI.2.
1051 Zie ook I.3.3 en XI.5.
343