Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
zover er oorspronkelijk geen dekking door zekerheden van de oorspronkelijke
schuld was, waarbij het door de financier betaalde faillissementsschuld zal
worden. Het aan de boedel te betalen nadeel zal primair dienen te worden
verdeeld onder de na bevriezing ontstane crediteuren met inachtneming van
rangorde.
Ad (v) (c) Financiering en aflossing door betalingen op de bankrekening:
conform Amro/Curatoren THB mag de bank na verkrijging van wetenschap van
dreigende insolventie niet meer verrekenen. Maar voor zover het om verpande
vorderingen gaat, zal er geen sprake zijn van nadeel (Mulder q.q./CLBN). Heeft
de betaling ook neveneffecten voor de debiteur – zoals vermindering van
verplichtingen als borg – dan kan de curator ook de debiteur die betaalde na
verkrijging van wetenschap van benadeling aanspreken, waarbij in de
verhouding debiteur-bank met de uitkomst van deze benadelingsvordering
rekening dient te worden gehouden.
Met het oog op bovenstaande regels is gebleken dat de financier niet belemmerd
hoeft te zijn om mee te werken aan een reddingsplan voor de onderneming en de
daarbij behorende herfinanciering.
De verplichting om bij wetenschap van feitelijke insolventie de
leningen onmiddellijk te beëindigen kan alsnog ongedaan gemaakt worden door
een reddingsplan. Ook de eventuele aansprakelijkheid onder de Pauliana-norm
kan door een reddingsplan ongedaan gemaakt worden. Zo’n reddingsplan zal –
ook na intreden van dreigende insolventie – aan een aantal eisen moeten
voldoen.
Betrokkenen kunnen, als betrokkene onder de Beklamel-norm en/of de
verlengde Beklamel-norm, en/of als wederpartij onder de Pauliana-norm,
verantwoordelijk worden gehouden voor het toe te rekenen nadeel dat in het
kader van die normen relevant is. In het kader van de verlening, voortzetting of
wijziging van een krediet en/of zekerheden zal voor de financier daarom
gelijktijdig moeten worden voldaan aan de volgende eisen; dat
(i) hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat er geen chronisch
liquiditeitstekort bestaat (Beklamel-norm: LM > kls);
(ii) hij als betrokkene weet of ervan mag uitgaan dat er een reële liquiditeitsbegroting
bestaat of op te maken is, waarbij voor tenminste één jaar
voorzien wordt in voorzienbare tekorten, inclusief financieringslasten
(2:384 lid 3 BW, RAC 570 par. 18, IAS 1 alinea 24, Rapport Commissie
Winter) (Beklamel-norm);
(iii) hij als betrokkene ervan uit mag gaan dat er binnen realistische
bedrijfsplannen op termijn uitzicht op een positieve rentabiliteit bestaat
(algemene legitimering verplaatsing discontinuïteitsrisico);
(iv) hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat de solvabiliteit niet
‘onvoldoende’ is en/of geen leningen worden verstrekt, of dat de laatstelijk
verstrekte lening niet wordt gehandhaafd, waardoor de totale financiering L
groter is dan (1-s).I-s.LM-V; ‘s’ is de grens voor ‘onvoldoende’ solvabiliteit
en is te stellen op minimaal: 20% voor producenten, industrie,
339