Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk II
continuïteit. Aansprakelijkheid hiervoor voor bijvoorbeeld bestuurders ligt alleen voor de hand als
door hun toedoen een anders geheel onnodig faillissement is veroorzaakt (vergelijk 2:138 en 248
BW). Te denken valt aan zodanig roekeloos of onbetrouwbaar handelen dat voortzetting van de
onderneming daardoor feitelijk onmogelijk wordt of aan het opzettelijk veroorzaken van verliezen.
De vraag waarom een onderneming bij liquidatie niet aan haar verplichtingen hoeft te kunnen
voldoen, wordt behandeld in hoofdstuk IV.
II.3 Tijdspad binnen het schemergebied
Het schemergebied begint bij de verhaalsinsolventie en eindigt bij het uitspreken
van faillissement of surseance. In die periode kan het vermogen worden
uitgehold door voortzetting van de verliesgevende onderneming of door
voorschotten te nemen op de verdeling van het vermogen. De normen die zulk
nadeel ongedaan moeten maken zullen alleen toepasbaar zijn indien aan voor de
toerekening te stellen eisen van wetenschap wordt voldaan (6:162 BW).
Vooruitlopend op de ontwikkeling van normen in de hoofdstukken III,
IV en VI, blijken er drie criteria te zijn waarbij mag worden aangenomen dat er
sprake is van een zodanige wetenschap dat toerekening van nadeel mogelijk is.
Voor de (verlengde) Beklamel-norm betreft dit achtereenvolgens:
- feitelijke insolventie. Dit liquiditeitscriterium markeert het moment waarop
de onderneming niet meer aan zijn verplichtingen voldoet;
- onvoldoende solvabiliteit. Dit is het moment waarop het niet langer
verantwoord is om voortschrijdende verliezen te blijven financieren met
vreemd vermogen.
Voor de Pauliana-norm betreft dit ten slotte de dreigende insolventie. 25
Wetenschap hiervan doet zich voor als de wederpartij concrete aanwijzingen
heeft voor een tekort en de debiteur niet meer tijdig en volledig aan bestaande
verplichtingen kan voldoen.
Er is dus niet één vast tijdstip waarna in het algemeen zou moeten worden gedaan alsof de
onderneming al failliet zou zijn verklaard. Het schemergebied tussen verhaalsinsolventie en
faillissement wordt ingedeeld aan de hand van verschillende subjectieve wetenschapseisen. Die zijn
bepalend voor de vraag of met terugwerkende kracht een verdeling van het insolvente vermogen
bewerkstelligd kan worden.
II.4 Conclusies
Uit dit hoofdstuk kunnen de volgende conclusies worden getrokken, die voor het
vervolg van belang zijn.
Het schemergebied vóór faillissement begint op het moment dat
verhaalsinsolventie intreedt. Het eindigt door een niet meer bestaande
verhaalsinsolventie of door de faillietverklaring of verlening van surseance van
betaling, waardoor het vermogen wordt gefixeerd en de beschikkingsbevoegdheid
van de failliet/sursiet zelf eindigt. Pas na verhaalsinsolventie kan er
sprake zijn van eventueel toe te rekenen ‘benadelingen’ wegens het vinden van
25 Dit zal voor transacties uit vrijgevigheid worden genuanceerd in VI.3.2.
14