Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
Meer algemeen geldt dat betalingen die het gevolg zijn van uitwinning of het
prijsgeven van niet aan te tasten zekerheden, niet tot relevant nadeel leiden. De
volgens de Hoge Raad kennelijk vereiste techniek kan daarbij wel belemmerend
werken. 1046
IX.5 Conclusies
Een groot deel van de conclusies is al in de hoofdstukken III, IV, VI en VII
getrokken, maar kunnen in het licht van de in dit hoofdstuk besproken positie
van de financier/separatist nader worden uitgewerkt. De financier kan bij de
benadeling van crediteuren op drie wijzen betrokken zijn:
(a) als betrokkene die het door voortzetting van zijn leningen (mede) mogelijk
maakt dat de feitelijk insolvente onderneming wordt voortgezet terwijl
crediteuren worden benadeeld door het ontstaan van nieuwe verplichtingen
of het doen van betalingen (Beklamel-norm);
(b) als betrokkene die het door de omvang van de financiering mogelijk maakt
dat voortschrijdende verliezen gefinancierd worden terwijl hij weet of moet
weten dat de onderneming een onvoldoende solvabiliteit heeft (verlengde
Beklamel-norm);
(c) als wederpartij bij de financieringsovereenkomst, in welke hoedanigheid hij
diverse vormen van betalingen krijgt (bijvoorbeeld aflossingen, betalingen
door derden op de bankrekening, nieuwe zekerheden) en de
verhaalsmogelijkheden per saldo uitholt (Pauliana-norm).
Uitgewerkt leidt dit tot de volgende regels:
Ad (a): (Beklamel-norm voor financier): De financier/separatist van een
rekening-courantkrediet, die als zodanig een overwegende invloed op de
voortzetting of staking van de onderneming heeft, mag als betrokkene niet
meewerken aan de voortzetting van die onderneming door continuering van het
krediet als hij weet of moet weten dat deze feitelijk insolvent is en overigens
verhaalsinsolventie is ingetreden.
Het nadeel dat de betrokkene na verkrijging van wetenschap van
feitelijke insolventie onder de Beklamel-norm kan worden toegerekend, bestaat
uit:
(i) de verminderingen van eigen vermogen veroorzaakt door exploitatieverliezen
(en bij praktische uitzondering vergroting van het saldo van de
liquidatieverliezen);
(ii) de verminderingen van verhaalsvermogen bestaande uit betalingen – inclusief
verstrekking van nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’
schulden, d.w.z. schulden die zijn ontstaan voordat men op de hoogte was
van de feitelijke insolventie, maar die nog niet zijn betaald. De betrokkene
verkrijgt tegenover terugbetaling de oude vorderingen inclusief eventuele
preferentie als te verifiëren vordering.
1046 Zie HR 19-11-2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning q.q.) en HR 23-4-1999, NJ 2000, 158
(‘Wollie’ of Rabo/van Gorp) als besproken in: VIII.6.2.
336