Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
waarom contractueel te bedingen voorrang wordt toegestaan. 1042 Past dit toedoen
niet in de pogingen tot redding van de onderneming, het behoud van actief of de
bescherming van belangen van crediteuren, dan zal het uitoefenen van invloed
op de omvang van de zekerheden mijns inziens onder omstandigheden ook
onrechtmatig kunnen zijn, net zoals het verkrijgen van nieuwe zekerheden
onrechtmatig is. 1043
IX.4.3.5 Een deel van de bankschuld wordt afgelost, waardoor
oorspronkelijk onvoldoende zekerheden meer dekking bieden
Dit kan zich voordoen door:
(a) aflossing door de debiteur zelf;
(b) bevriezing van het krediet onder voortzetting van verpanding van nieuwe
zekerheden;
(c) betalingen door debiteuren op vorderingen die niet tot zekerheid strekten op
de bankrekening (Amro/Curatoren THB en Mulder q.q./CLBN). 1044
Ad (a) De aflossing behoeft na hoofdstuk VIII en de verwerping van 47 F geen
nadere bespreking, met dien verstande dat de aflossing natuurlijk alleen tot
nadeel leidt als de separatist daarvoor door uitwinning van de zekerheden nog
geen volledige betaling had kunnen krijgen.
Ad (b) Als de kredietlimiet feitelijk wordt verlaagd, meestal door
bevriezing van het krediet, maar toekomstige zekerheden verpand blijven
worden en er onvoldoende dekking door zekerheden is, zullen crediteuren
benadeeld worden. Het gaat dan met name om de nieuwe crediteuren die niet
meer uit de kredietfaciliteit betaald kunnen worden. Uitgaande van de fixatie zal
de financier de vermindering aan de boedel ter beschikking moeten stellen om
daarmee de nadien ontstane crediteuren (deels) bij voorrang, volgens rangorde,
te kunnen betalen.
Aan de hand van een voorbeeld zal ik dit laten zien. Ik begin bij de volgende balans volgens
liquidatiewaarde van AF:
vrij actief 200 eigen vermogen -200
gesecureerd actief 600 bank 700
crediteuren 300
totaal 800 800
Uitkeringspercentage (excl. boedelschulden en preferenties) (200/400=) 50%
Stel dat er wel sprake is van geobjectiveerde wetenschap van dreigende maar nog niet feitelijke
insolventie bij de financier/separatist. Ondanks de bestaande kredietlimiet worden niet alle
betalingsopdrachten meer uitgevoerd, waardoor de bankschuld vermindert tot 600. Om de
benadeling door verliezen gemakshalve even buiten beschouwing te laten, ga ik ervan uit dat
1042 Zie V.6.
1043 Vergelijk ook HR 16-1-1987, NJ 1987, 528 (Steinz q.q./Amro); zie uitgebreid X.6.
1044 HR 6-10-1988, NJ 1989, 449 (Amro/Curatoren THB) en HR 17-2-1995, NJ 1996, 471
(Mulder q.q./CLBN). Zie ook X.8.
334