Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De financier/separatist
verliesgevend is of als er sprake is van een structureel negatieve kasstroom uit de
bedrijfsresultaten, terwijl de solvabiliteit daarbij niet ‘voldoende’ is/wordt, hetgeen neerkomt
op minimaal: 30% voor producenten, industrie e.d.; 25% voor groothandel e.d.; 15% voor
dienstverlenende bedrijven en 25% voor anderen (Pauliana-norm).
Nieuwe zekerheid leidt, zoals gezegd, in de praktijk altijd tot benadeling. Het beoogde uitstel van
de feitelijke insolventie door een overbruggingskrediet is een schijnoplossing, want ondertussen
worden zonder dat de oplossing er is, de doorlopende verliezen door het ontstaan van nieuwe
verplichtingen wel voor risico van de crediteuren, en met name de nieuwe crediteuren gebracht. 1038
Gaat het om een plotseling, onvoorspelbaar optredend liquiditeitstekort, dan bestaat er voor het
dilemma dat het enige tijd kan kosten om risicodragend kapitaal te verkrijgen een deugdelijke
tijdelijke oplossing: de surseance van betaling.
Door de surseance vermindert het liquiditeitstekort doordat concurrente schulden in
principe geen kortlopende schulden meer zijn. Door de fixatie wordt tevens bereikt dat nieuwe
crediteuren een aparte status als boedelcrediteur krijgen. 1039 Bijkomend voordeel is dat niet alleen
de schuldenaar en de financier zich een oordeel over de haalbaarheid van een te realiseren
reddingsplan zullen vormen, maar ook een daartoe aangestelde bewindvoerder.
In dit systeem ligt de opvatting van de Hoge Raad over dwangcrediteuren nog wel
dwars, zie Veluwse Nutsbedrijven en Van der Hel q.q./Edon. 1040 Het is mijns inziens niet alleen
dogmatisch onjuist om niet uit te gaan van de fixatie en gelijkheid van crediteuren, ook
maatschappelijk lijkt de opvatting niet als een praktisch rechtvaardige te worden ervaren, zie
bijvoorbeeld de WSNP en de wijziging van de Faillissementswet (37b F).
IX.4.3.4 Relatief meer zekerheden door toedoen
Het goederenrecht gaat uit van een gesloten systeem en daarbinnen is de
bepaalbaarheid van de zekerheden essentieel. Het hypotheekrecht op een huis
laat zich goed bepalen. Door het toestaan van toekomstige zekerheden is de
bepaalbaarheid moeilijker. Bij verpanding van bijvoorbeeld bestaande en
toekomstige debiteuren ligt dat lastig. Meestal zullen die zien op de uit de
administratie blijkende handelsdebiteuren. Maar bij dreigende insolventie kan de
financier verder onderzoek doen en bijvoorbeeld tot de conclusie komen dat er
ook nog een vordering op de fiscus is, een vordering wegens onrechtmatige daad
die niet met handelstransacties samenhangt op een derde e.d. en deze alsnog op
de pandlijst laten plaatsen. Ook kan hij ervoor laten zorgen dat voorraden die
onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, versneld verwerkt worden. 1041
Het is mogelijk de voorheen gebruikelijke verstrekking van zekerheden
zodanig te beïnvloeden dat de positie van de separatist wordt versterkt ten koste
van andere crediteuren. De invloed van de financier wordt meestal veroorzaakt
door hetzij borgtochten van bestuurders, hetzij gemeenschappelijke belangen
met bestuurders/aandeelhouders bij een doorstart. Die versterking in het zicht
van de dreigende insolventie wordt niet gelegitimeerd door dezelfde reden als
1038 Zie VII.6.
1039 Vergelijk Beklamel-norm.
1040 HR 20-3-1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven) en HR 16-10-1998, NJ 1998, 896
(Van der Hel q.q./Edon). Zie ook Vriesendorp (1999c).
1041 Vergelijk Van Eeghen (1996) en Van Eeghen (1997) en de daar beschreven doorstartpraktijk.
Mijn oordeel is inmiddels aanzienlijk strenger geworden, met name doordat ik
tot de conclusie ben gekomen dat de scheiding tussen ‘oude’ en ‘nieuwe’ crediteuren
essentieel is en omdat de redding ook te verwezenlijken is door hetzij surseance, hetzij
gepaste schadeloosstelling van eventueel benadeelde crediteuren.
333