Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IX
door middel van zekerheidsverschaffing aan de financier worden toegerekend. Doet de aspirantfailliet
betalingen aan derden, dan is dat onder de Pauliana-norm niet aan de financier toe te
rekenen. Na schending van de Beklamel-norm kunnen zulke verminderingen van
verhaalsvermogen wel algemeen aan de financier als betrokkene worden toegerekend. Gaat het
daarbij om betalingen aan ‘oude’ crediteuren, die via het krediet lopen, dan hoeven de gevolgen
daarvan niet meer ongedaan gemaakt te worden, want de ‘oude’ schuld heeft zich dan bij de
financier vernieuwd. Betreft dit betalingen na schending van de norm op ‘oude’ preferente
schulden, dan is goed verdedigbaar dat bij analoge toepassing van 51 lid 3 F de, onder de
Beklamel-norm aangesproken, financier ook ter zake aanspraak kan maken op preferentie 1034
teneinde de algemene fixatie van het vermogen te bewerkstelligen. Verder bleek eerder 1035 dat als
de financier wordt aangesproken op de Beklamel-norm en hij na schending betalingen aan ‘nieuwe’
crediteuren ten behoeve van de aspirant-failliet heeft gedaan, hem ter zake een boedelschuld
toekomt.
Door Frieling 1036 is wel betoogd dat nieuwe zekerheid niet tot nadeel hoeft te leiden, als
er bijvoorbeeld alleen uitkeringen aan de hoogst preferenten, fiscus en bedrijfsvereniging gedaan
(zouden) kunnen worden en er door de financier alleen betalingen aan hen zouden zijn gedaan en
wel pro rata parte van hun vordering op de aspirant-failliet. Deze opvatting miskent dat juist ook in
verband met rangorde (en boedelschulden) moet worden uitgegaan van de fixatie van het
vermogen. 1037 Het zeer uitzonderlijke voorbeeld van Frieling bewijst dit eigenlijk al. Bij de
schending van de Pauliana-norm door de financier gaat het niet om de gevolgen van betalingen
door de aspirant-failliet aan derden, al dan niet via het krediet van de financier, maar om de
betaling bij voorrang aan de financier door zekerheidsverschaffing.
Het overbruggingskrediet zal vanzelf ook moeten voldoen aan de eisen van de
(verlengde) Beklamel-norm of ter beschikking moeten worden gesteld via de
aandeelhouder.
Het is verleidelijk om aan te nemen dat een financier tijdens dreigende insolventie een
overbruggingskrediet moet kunnen geven om de feitelijke insolventie voorlopig af te wenden en
ondertussen te bezien of de onderneming gered kan worden. Uitgaande van de financier lijkt het
dan toch redelijk dat hij voor die extra faciliteit extra zekerheid moet kunnen krijgen. Die
verleiding leidt echter niet tot juiste oplossingen.
In het kader van de verlengde Beklamel-norm (hoofdstuk IV) zagen we dat er voor de
onderneming in moeilijkheden meestal weinig ruimte meer zal zijn voor additionele financiering.
Als de waarde van het vaste actief onvoldoende is, moet risicodragend vermogen ter beschikking
worden gesteld omdat anders het discontinuïteitsrisico onevenwichtig verplaatst wordt naar de
crediteuren. De financieringsmogelijkheden, zelfs zonder aanvullende zekerheden, zullen dus
veelal beperkt moeten zijn, tenzij het gaat om financiering door de aandeelhouders die vervolgens
het geleende bedrag risicodragend inbrengen. In hetzelfde hoofdstuk werd in VI.4.3 en VI.4.4 in
verband met de Pauliana-norm betoogd dat bij vergroting van de financiering en/of zekerheden de
volgende eisen aan de financier mogen worden gesteld:
- hij als betrokkene weet of ervan uit mag gaan dat de solvabiliteit niet ‘onvoldoende’ is en/of
geen leningen worden verstrekt, of dat de laatstelijk verstrekte lening niet wordt gehandhaafd,
waardoor de totale financiering L groter is dan (1-s).I-s.LM-V; ‘s’ is de grens voor
‘onvoldoende’ solvabiliteit en is te stellen op minimaal: 20% voor producenten, industrie,
bouwnijverheid; 15% voor groothandel, transport, detailhandel; 10% voor dienstverlening,
vrije beroeps-beoefenaren en 10% voor overige (verlengde Beklamel-norm);
- hij als betrokkene niet als wederpartij betrokken is bij relevant nadeel onder de Pauliana-norm
terwijl de solvabiliteit daarbij ‘onvoldoende’ is/wordt; althans als de onderneming
1034 Zie VII.3.2, VII.4.2.1 en het voorbeeld in IX.4.3.2.
1035 Zie VII.2.3.3, VII.7.7 en IX.1.1.3.
1036 Frieling (2004) in zijn noot bij Hof Arnhem 23 juli 2002 en 16 december 2003, JOR
2004, 85 m.nt. R.J. Abendroth (ABN Amro/Van Dooren q.q.).
1037 Zie VII.3. Vergelijk ook de opvatting van Van Andel (2006) besproken in VII.7.6.
332